Dovedennya vyny chy pryznachennya vynnym? Nedopustymistʹ systemy pravosuddya opyratysya na «sumnivni dokazy» 103 / 5 000 Доказательство вины или назначение виновным? Недопустимость системы правосудия опираться на «сомнительные доказательства»

Матеріал підготовлено за сприяння Українського інституту з прав людини

Є цілком очевидним, що звинувачення не можуть ґрунтуватися на незаконних доказах. Стандарти доведення у кримінальних провадженнях повинні бути зрозумілими та відповідати законодавству. Чи так це насправді? На жаль, щодо цього питанні вже існує небезпечна тенденція, в якій варто розібратися. Тому що, як відомо, неправильні оцінки призводять до неправильних висновків, а ті, своєю чергою,  — до катастрофічних наслідків. 

Як уже наголошувалося в попередній публікації, суспільний запит на боротьбу з корупцією в зв’язку з недостатньою ефективністю слідчих органів і прокуратури призвів до відверто обвинувального ухилу в діяльності ВАКС. Тобто, якщо у слідства не вистачає доказів вини підозрюваного, воно вважає за можливе "створити" такі докази. А суд, на жаль, ставиться до цих неприпустимих доказів абсолютно поблажливо, часто-густо закриваючи очі на шляхи, методи та засоби, якими їх здобуто.

Що треба знати про експертизи

Доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність значущих для кримінального провадження фактів та обставин, що підлягають доказуванню. Такі докази повинні бути отримані у порядку, передбаченому КПК України. Джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Так, висновки експертів (експертизи) є джерелом доказів. У сфері корупційних кримінальних правопорушень експертизи проводяться для визначення: 

• розміру майнової шкоди;
• завищення (заниження) вартості майна та товарів;
• документального підтвердження проведення господарських операції тощо. 

Такі висновки (з розрахунками на підставі об’єктивних даних, первинних документів тощо) є надзвичайно важливими для розуміння, чи завдано взагалі шкоди і у якому розмірі, чи мали місце зловживання з ціною об’єкта тощо. Все це впливає на кваліфікацію, рівень суспільної небезпеки та, в результаті, на призначення покарання або, навпаки, доведення невинуватості.

Експертизи проводяться експертною установою, експертом або експертами, які мають ці спеціальні знання і яких залучають сторони кримінального провадження або слідчий суддя у випадках та порядку, передбаченому КПК.

Для залучення експертів і проведення експертиз КПК містить відповідні умови: підстави, випадки та порядок. Цей момент дуже важливий, щоб зрозуміти наявну проблему заміни принципів допустимості доказів, викривлену судами, зокрема антикорупційним. 

Важливо: будь-які докази повинні бути виключно належними і допустимими.

Належними є докази, які можуть підтверджувати самі обставини (зміст і суть) які мають значення для кримінального провадження.

Допустимими є докази, які отримані в законній спосіб: виключно в порядку, передбаченому КПК.

Експерти залучаються бо сторони кримінального провадження та судді для оцінки обставин потребують спеціальних знань – висновку експерта, особи яка такі знання має.

Зокрема, при перевірці й оцінці експертного висновку суд повинен з'ясувати: 

• чи було дотримано вимоги законодавства при призначенні та проведенні експертизи; 
• чи не було обставин, які виключали участь експерта у справі; 
• компетентність експерта і чи не вийшов він за межі своїх повноважень;
• достатність поданих експертові об'єктів дослідження; 
• повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним; узгодженість між дослідницькою частиною і підсумковим висновком експертизи; 
• обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи.

Однак через відсутність спеціальних знань на практиці оцінка судом висновку експерта переважно зводиться до перевірки формальних вимог до процедури проведення такої експертизи. Фактично суд приймає висновки експерта "на віру".

Саме тому незалежність експерта при проведенні експертизи є гарантією достовірності та правомірності її проведення.

Як антикорупційні структури недопустимий доказ можуть "перетворити" на допустимий

В існуючий реальності при розслідуванні корупційних кримінальних правопорушень орган досудового розслідування (а це НАБУ), зіткнувшись із складністю проведення експертиз (щодо надання експертам необхідного обсягу документів тощо), впровадив схему, за якою відбулася підміна стандартів доказування в кримінальному процесі та підрив незалежності експертів. 

Така схема цілком очікувано спрощує роботу детективів, там де детективам "треба" довести, а інформації чи документів не вистачає, саме прогалини в матеріалах чи документах детективи НАБУ закривають "ноу-хау" — поясненнями спеціалістів. Ба більше, непоодинокими є випадки, коли такі матеріали детективи НАБУ і прокурори САП у суді намагаються ототожнювати з висновками експертів (експертизами). Але ж спеціаліст не є експертом, а його висновок — не експертиза. 

І, як зверталася увага вище, якщо для експертиз КПК містить відповідні умови: підстави, випадки та процедури (бо йдеться про докази, наслідком оцінки яких особу може бути притягнуто до кримінальної відповідальності), то щодо спеціалістів КПК таких умов не містить. 

Ні сторони, ні суд не отримають відповіді на запитання: чи дотримані вимоги законодавства при призначенні та проведенні таких висновків, адже їх не існує, на відміну від тих що зазначені вище для експертів.  Більш того експерт не має право самостійно збирати матеріал – який надається виключно правоохоронними органами і законість шляху можна перевірити. Спеціаліст не має обмежень і може збирати  і аналізувати будь які матеріали, які ніким не перевіряються і не оцінюються ні за змістом, ні за законністю отримання.

Усе це істотно відрізняє висновок спеціаліста від висновку експерта. Ба більше, обов’язковою умовою експертизи є передбачена відповідальність експерта за недостовірний висновок. Натомість спеціаліста всі ці вимоги та попередження не стосуються. Орган досудового розслідування може залучити будь-кого зі спеціалістів, стандарти доказування "не треба" застосовувати, а це обхід законних процедур і створення альтернативних шляхів бездоказового посилення обвинувачення, що очевидно без належної регламентації незалежності спеціалістів на законодавчому рівні сприяє забезпеченню для органу розслідування очікуваного і, можливо навіть узгодженого, результату "висновку".

Більше того,  такими спеціалістами за посадою можуть бути навіть працівники органу досудового розслідування. У такий спосіб орган досудового розслідування своїм запровадженим "ноу-хау" може не тільки збирати докази, але й самостійно створювати їх через власних спеціалістів, що суперечить стандартам неупередженості та незалежності висновків.

Підміна понять

Усе це стало можливим через залучення органами досудового розслідування спеціалістів, які за дорученням такого органу здійснюють дослідження фактичних даних і обставин кримінального провадження. За результатами таких досліджень спеціалісти складають різноманітні документи, не передбачені КПК України, наприклад розрахунки, довідки, висновки. Такі результати досліджень спеціалістів включають до протоколів слідчих дій, здебільшого до протоколів огляду, щоб створити шлях їх легалізації. 

Надалі для легалізації результатів таких висновків/досліджень спеціалістів органи досудового розслідування призначають відповідні експертизи і передають експертам вже складені спеціалістами документи разом з матеріалами кримінального провадження. 

Експерти здатні і повинні самі оцінити та перевіряти матеріали кримінального провадження, зробити на підставі належних документів власні висновки та відповідно нести кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку, відмову або ухилення від надання висновку.

Детективи буквально шукають експертів, які готові не робити власні дослідження і висновки, а готові "перевіряти, оцінювати" висновки інших осіб, що не є експертами. Так, експерти фактично не проводять оцінку матеріалів, а проводять оцінку іншої оцінки осіб щодо матеріалів, фактично роблять похідні висновки. При цьому детективи безпосередньо зазначають у питаннях до експертів необхідність підтвердити "висновки" (довідки тощо) спеціалістів.

Ця ганебна практика підміняти власні висновки і дослідження переоцінкою оцінки інших осіб притаманна далеко не всім експертам.

Коли ми обговорюємо безкомпромісні стандарти доказування, заслуговує на увагу історія, яка демонструє системні проблеми непрофесійного фактору підготовки чи функціонування посадовців, чи то детективи, чи то навіть експертів. У 2018–2020 роках я була одним із п’яти членів дисциплінарної комісії НАБУ, яка складає висновок про наявність чи відсутність у діях працівника НАБУ дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності. По одній із дисциплінарних справ розглядався випадок, коли детективи НАБУ везли у потягу документи кримінального провадження до експертної установи іншого міста. Ці документи були в експертній установі деякий час, а потім були повернуті НАБУ. А ще через деякий час з’ясувалося, що відсутні декілька томів кримінального провадження…(!), які після пошуків були знайдені у ДЕПО першого потягу.

Постають питання: як детективи передавали експертам документи, як експерти приймали документи, як експерти повернули документи і як детективи їх отримували назад? Як можливо, що чотири рівні контролю не побачили невідповідності? Це не одиничний випадок, це демонстрація як працює система зараз і чому важлива наявність і дотримання процедур, можливість їх перевірки для виключення зловживань посадовців чи виключення "людського фактору". 

Мені як захиснику страшно уявити "розгул" можливостей, коли стандарти доведення спотворюються і легалізуються документи, що не є джерелом доказів.

Нові виклики правового регулювання доказів у кримінальному провадженні 

Водночас розвиток процесуального законодавства в частині ролі та функції спеціаліста у кримінальному процесі не обмежується вище описаними проблемами.

Зокрема, Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII, яким було запроваджено інститут кримінального проступку, висновок спеціаліста було визнано процесуальним джерелом доказів. Так, звичайно, сфера його застосування обмежена лише кримінальним провадженнями про кримінальні проступки. Але вже ч. 2 ст. 298-1 КПК України зазначає, що такі процесуальні джерела доказів не можуть бути використані у кримінальному провадженні щодо злочину, окрім як на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора. 

Пояснимо простими словами: законодавство дозволяє використовувати висновки спеціалістів як джерело доказів у кримінальних проступках, а з дозволу слідчого судді їх можна допустити як джерела доказів при розслідуванні злочинів, але при цьому взагалі не написано, у зв’язку з чим. Немає ніяких критеріїв, ніяких меж, ніяких підстав, за яких це може бути визнано судом, просто надано суду абсолюте право: захотів суд визнав, захотів — не визнав, а чому? А захотілось! 

Водночас правове регулювання щодо експертів не поширюється на спеціалістів, не визначається стандартів перевірки, рівня їх кваліфікації і досвіду, а головне не йдеться про незалежність спеціалістів від слідства. Навпаки на практиці можлива пряма залежність, бо спеціалістами можуть бути і детективи. Працівника НАБУ, детективи НАБУ можуть залучати як спеціаліста, а їхні висновки легалізуються у докази, де спеціаліст виконує не консультативні, допоміжні функції, а створює сам новий доказ — "висновок". Але це робить повністю підконтрольна, вбудована в штатну систему органу досудового розслідування особа, яка повністю від нього залежить.

Для недопущення такої практики позиція судів має бути однозначна та принципова. Визнаючи висновки спеціалістів недопустимими доказами, суд має також визнавати недопустимими доказами й відповідні похідні висновки експертів, що ґрунтуються на таких неналежних дослідженнях. Крім того, в межах удосконалення процесуального законодавства слід чітко й однозначно обмежити функції спеціалістів технічною допомогою та консультаціями. 

Спеціалісти не повинні самостійно створювати нові докази. Всі питання, що вимагають спеціальних знань, повинні вирішуватися корпусом судових експертів, чия незалежність має бути забезпечена та гарантована як процесуальним законом, так і ефективним судовим контролем. 

Неможливо недооцінювати роль експертиз у кримінальних провадженнях. Кожна особа має право, щоб до неї були застосовані виключно законні процедури. Стандарти доведення повинні бути дотримані. Інакше це не доведення вини, а призначення винним, а в цьому не має ні закону, ні правосуддя. 

Хочеться, щоб ні в кого не залишалось жодних наївних сподівань, що ніби сучасні процедури доказування "цнотливо виконуються" органами досудового розслідування, ми живемо у час недовіри до посадовців, до правоохоронців і до державних інституцій внаслідок політичних, економічних і воєнних реалій. Ми тільки боремося і намагаємося створити правову державу. Однак, дуже важко грати на полі, де ти — граєш в шахи, а держава шахові фігури заміняє на наперстки.

Тетяна Козаченко, адвокат