Реформы на марше: хронология пищевых судов против ДОТ и предложения, как все улучшить

Автори:

Олександр Фесенко – начальник управління правового забезпечення Державного оператора тилу;

Станіслав Гришин – адвокат Державного оператора тилу

Реклама:

Постачання харчів для Збройних Сил України – питання, яке жваво обговорюється як фахівцями, так і суспільством. З 1 грудня 2023 року розпочало свою діяльність Державне підприємство "Державний оператор тилу" (ДОТ), уповноважене Міністерством оборони України забезпечувати ЗСУ одягом та амуніцією й пально-мастильними матеріалами, а уже з другого кварталу цього року також і забезпечувати харчуванням. 

Комплексна реформа оборонних закупівель передбачає низку системних змін. Серед нововведень зокрема – оновлення вимог до постачальників. Усі процеси в ДОТ будуються на принципі нульової толерантності до корупції. Що своєю чергою здорово дратує тих, хто роками наживався на забезпеченні військових. Саме забезпечення харчуванням стало одним із головних викликів ДОТ, а зміни спричинили жорсткий опір із боку одвічних гравців ринку "харчів". Одним зі способів яким вони користуються – судові позови проти ДОТ, щоб зірвати процеси закупівель.

Судовий "спам"

Оскарження у сфері оборонних закупівель має свою специфіку: Антимонопольний комітет України не розглядає скарги учасників спрощених закупівель, натомість такі скарги (позови) на дії ДОТ належать до компетенції Київського окружного адміністративного суду (КОАС). Сьогодні це без перебільшення один із найбільш навантажених судів України. Водночас строк розгляду судом позовів у сфері оборонних закупівель не може перевищувати 48 годин. Відповідно часу на ознайомлення з усіма матеріалами у сторін  в самого суду обмаль. Рішення адміністративного суду не підлягає касаційному оскарженню, постанова апеляційної інстанції – остаточна.

Марафон "харчових" судів проти ДОТ стартував 5 лютого одночасними, ідентичними позовами від пов'язаних осіб – ТОВ "ТРЕЙД ПОЛТАВА" і ТОВ "ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ". Основна теза позивних вимог була про те, що замовник (ДОТ) виставляє дискримінаційні вимоги участі в торгах й мовляв, не наділений правом їх встановлювати. За період із 5 по 16 лютого цього року подано 9 подібних позовів. 7 із них так і не змогли дійти до етапу винесення рішення. Завдяки принциповій позиції юристів ДОТ судді КОАС повертали/залишали без розгляду позови у зв’язку зі зловживанням  позивачами процесуальними правами, несплатою судового збору, неналежним оформленням позовних заяв тощо. 16 лютого КОАС розглянув першу справу по суті й відмовив у позові ТОВ "ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ". Єдина підстава відмови – державний замовник діяв у межах законної дискреції.

Наступного дня подібна доля спіткала і ТОВ "КРОСС ПРАЙМ". Мотиви рішення:

1. відсутність порушеного права позивача. Оскільки позивач не є учасником процедури закупівлі, він позбавлений можливості оскаржувати умови оголошень;
2. усі запропоновані ДОТ умови кваліфікації учасників не є дискримінаційними;   
3. позивач не довів, що здійснює господарську діяльність у сфері постачання харчових продуктів. 

Рішення по справі не було оскаржено та набрало законної сили. Воно залишається чинним станом на сьогодні.

Очевидно, колишні постачальники не могли бути задоволені таким результатом, їм необхідна перемога в суді за будь-яку ціну. 20 лютого відбувся апеляційний розгляд за позовом ТОВ "ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ" у Шостому апеляційному адміністративному суді. Позиція суддів Кузьменка В. В., Василенка Я. М., Ганечко О. М. відразу виглядала однобоко: вони не поставили жодного питання представникам відповідача про доцільність запровадження тих чи інших вимог в оголошеннях.

Колегія суддів після квазіпроцесу винесла постанову: рішення першої інстанції скасувати, позовну заяву задовольнити. І далі по тексту – визнати недійсними всі оспорювані вимоги в оголошеннях. У той же день згідно з вимогами процесуального кодексу винесений повний текст постанови.

Читайте також: Забезпечення ЗСУ харчуванням: висновки та наступні кроки 

Що не так із постановою Шостого апеляційного адміністративного суду

Зміст рішення становить його мотивувальна частина: як суд дійшов висновку про необхідність задоволення позовних вимог. У цій справі він просто переписав позовну заяву, з усіма оцінними судженнями, маніпуляціями, без врахування позиції відповідача.   

Відтак суд встановив порушення прав позивача, не пославшись на жоден доказ. Він не встановив, що ТОВ "ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ" брало до цього участь у закупівлях харчування. Яке право позивача порушено діями відповідача – залишилося загадкою. 

Апеляційний суд не врахував, що необхідність мати складські приміщення обумовлена безпековими вимогами, оскільки склади й місця дислокації особового складу є пріоритетними цілями для ураження рф. Диверсифікація складів – необхідна умова для гарантованого забезпечення потреб Сил оборони України в умовах воєнного стану.

Щодо вимог оголошень про облаштування приміщень холодильними/морозильними камерами апеляційний суд дійшов абсурдного висновку: "Учасник має підтвердити не менш як 500 квадратних метрів приміщень з холодильними/морозильними камерами для зберігання харчів". Звідки вимога про 500 квадратних метрів – невідомо. Фактично, суд апеляційної інстанції просто переписав вимогу позивача, без її дослідження у судовому засіданні та перевірки доказами.

Апеляційний суд при винесенні свідомо незаконної постанови бездумно використав оцінні, суб'єктивні критерії, які не мають фактологічного підтвердження. Він скасував дискрецію відповідача як державного замовника, визначаючи "раціональність" як підставу для визнання тендерних вимог недійсними.

Суд апеляційної інстанції проігнорував преюдицію: наявне судове рішення, яке набрало законної сили. Мова йде про рішення КОАС по справі ТОВ "КРОСС ПРАЙМ". Отже, станом на сьогодні існують 2 несумісних рішення щодо одних і тих самих обставин.
Усі аргументи апеляції є суперечливими та такими, що спростовувалися реальними обставинами справи, не відповідали нормам матеріального права. З огляду на очевидну незаконність рішення команда ДОТ подала скаргу на неправомірні дії суддів апеляційного суду до Вищої ради правосуддя.

Ця постанова апеляційного суду є красномовним прикладом недосконалості судової системи України. Попри очевидну протиправність, судове рішення не могло залишатися без врахування ДОТ як державним замовником.

Що було далі?

Постанову апеляційного суду винесли 20 лютого, за день до проведення аукціонів із харчування на 12 млрд грн. Через технічну неможливість внести зміни на стадії "аукціон" в оголошені закупівлі, уповноважена особа була вимушена скасувати всі закупівлі.

Характерно, що "колишні гравці з досвідом" (ТОВ "ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ", ТОВ "ТРЕЙД ПОЛТАВА", ТОВ "КРОСС ПРАЙМ") до скасування закупівлі встигли взяти участь в аукціонах. Постанова Шостого апеляційного адміністративного суду за справою 320/7712/24 від 20 лютого 2024 жодним чином не вплинула на їх поведінку під час торгів наступного дня.

Як покращити систему судових розглядів в оборонних закупівлях:

"Харчові" суди підкреслили проблеми в процедурі оскарження оборонних закупівель. Очевидно, вони потребують вирішення. Наведений нижче перелік є рекомендованим і точно не вичерпним.

1. Як у наявній практиці АМКУ, судовий збір за подання скарги повинен визначатися не з кількості немайнових вимог, а бути вирахуваним як відсоток від очікуваної вартості закупівлі. Такий вартісний ценз ускладнить "судовий спам", унеможливить ситуації, коли недобросовісний учасник за 3000 грн оскаржує процедуру закупівлі з очікуваною вартістю кілька мільярдів гривень.
2. В одному позові можна оскаржувати лише одну процедуру закупівлі. Станом на сьогодні об'єднання декількох процедур відкриває шлях до зловживань.
3. Позивач повинен довести своє відношення до конкретної закупівлі. Суд через обмежений доступ до адміністратора електронних майданчиків "Прозорро" перевірятиме до відкриття провадження, чи подавав позивач грошові пропозиції в межах процедури.
4. Якщо державний замовник отримав рішення за справою після початку аукціону, уповноважена особа завершує проведення закупівлі без внесення змін до неї. Вказане правило гарантуватиме принцип правової визначеності, закупівля не буде залежати від рішень, які технічно неможливо виконати.
5. Адміністративні позови про оскарження оборонних закупівель і результат судового розгляду повинні автоматично відображатися в системі "Прозорро" щодо конкретної закупівлі.
6. КОАС повинен бути негайно доукомплектований, щонайменше 20 суддями, а в самому суді запроваджена спеціалізація з оборонних закупівель. При формуванні майбутнього Вищого адміністративного суду, створення якого є вимогою міжнародних партнерів, принцип спеціалізації також важливий.
7. Запровадження касаційного порядку оскарження постанов апеляційного суду у сфері оборонних закупівель – у виключних випадках, із мотивів формування єдиної правозастосовчої практики. Поточний хаос у судовій практиці потребує прецедентів Верховного суду. Взаємосуперечливі рішення КОАС і Шостого апеляційного адмінсуду не відповідають критеріям правової визначеності, що частково обмежує доступ зацікавлених гравців до ринку.
8. Необхідно запровадити реальну відповідальність за зловживання процесуальними правами, з відображенням у системі "Прозорро".
9. Для дотримання процесуальної економії потрібно встановити преюдицію щодо замовника у випадку оскарження однієї закупівлі різними постачальниками.
10.  У випадку задоволення позову судовий збір повертається позивачу, а не стягується з державного замовника (за аналогією з поточною практикою АМКУ). Сплата судового збору не може компенсуватися коштом оборонних витрат державного бюджету в умовах воєнного стану. 

Досвід не вважається засвоєним, допоки не відбудуться зміни. Маємо щире сподівання – приклад "харчових" судів сприятиме реформуванню регулювання у сфері оборонних закупівель. Належне, безперебійне харчування для ЗСУ – пріоритет, який не може залежати від судових помилок.

Олександр Фесенко – начальник управління правового забезпечення Державного оператора тилу;

Станіслав Гришин – адвокат Державного оператора тилу