Чего не хватает в доктрине боевой неприкосновенности в Украине

Автори: експерти Центру оборонних стратегій Михайло Самофалов та Олексій Марценюк

Однією з основних функцій управління військами є планування бойових дій і прийняття командиром рішення на бій. 

Особливостями планування та виконання операцій (бойових дій) є те, що командири при їхній реалізації спираються на власні знання, досвід, навички, а також відповідні доктрини, настанови, бойові статути, оперативні і тактичні стандарти, які не є нормативними актами.

Крім того рішення командира завжди залежить від багатьох факторів, як то обстановка і місцевість, логістика, повнота та достовірність інформації тощо. Рішення, яке не відповідає обстановці, веде до постановки військам нездійсненних завдань, чи до неповного використання їх бойових можливостей. Відповідно особливою специфікою рішень командира є те, що іноді з правової точки зору таке рішення може бути правомірним, а з військової – неналежним, і навпаки. 

Саме з метою ефективної реалізації "рішення на бій" та досягнення військових переваг з’явився принцип "бойовий імунітет (combat immunity)", в тій чи іншій формі реалізований в правових системах різних країн. Цей принцип говорить, що відповідальність військового командування не настає в умовах бойової обстановки або проведення військових заходів, за втрати особового складу чи військового майна за певних умов.

Імунітет військовослужбовців на час бойових дій має звільнити військових командирів від сумнівів та вагань, що їм доведеться виступати відповідачами в суді. Саме про нього йде мова у законодавстві США, Канади, Ізраїлю, Франції, Великобританії та інших держав. З огляду на своєрідність застосування "бойового імунітету", в цих країнах з урахуванням судової практики та досвіду, було сформовано певну доктрину бойової недоторканності. 

В Україні принцип бойового імунітету імплементовано в законодавство ще у березні 2022 року законом № 2124-IX від 15 березня 2022 року.  За майже два роки по тому, є сенс розібратись чи все реалізується правильно і так, як було заплановано з впровадженням "бойового імунітету"; і чи дійсно всі процеси, в тому числі судові, сприяють формуванню якісної доктрини бойової недоторканності в Україні.

Чим особливий український "бойовий імунітет"?

Варто зазначити, що "бойовий імунітет", запроваджений в Україні, отримав свої характерні, відмінні від закордонних аналогів, особливості, найголовніша з яких це те, що він у різних нормативних актах спрямований на декілька груп осіб, і до кожної з них має свої особливості. 

До першої належить: військове командування, військовослужбовці, добровольці Сил територіальної оборони Збройних Сил України, працівники правоохоронних органів, які відповідно до своїх повноважень беруть участь в обороні України. Тобто, цей принцип застосовується до осіб у зв’язку із належністю їх до суб’єктів, службовим обов’язком яких є оборона України та підтримання правопорядку.

До другої – особи, визначені Законом України "Про забезпечення участі цивільних осіб у захисті України", тобто він надається як визнання природного права людини брати участь у збройному захисті своєї Батьківщини від загарбника. До цієї категорії можна віднести будь-яку особу (громадянина України, іноземного громадянина, особу без громадянства) будь-якого віку, яка не перебуває на військовій або іншій службі, пов’язаній із виконанням завдань щодо захисту України. 

Третя категорія була запроваджена у законі "Про правовий режим воєнного стану" до якої віднесено осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, які не несуть відповідальність, зокрема кримінальну, за рішення, дії чи бездіяльність, негативні наслідки яких неможливо було передбачити або які охоплюються виправданим ризиком, за умови, що такі дії (бездіяльність) були необхідні для відсічі збройної агресії проти України або ліквідації (нейтралізації) збройного конфлікту.

Щодо другої та третьої категорії осіб – можна констатувати про певне українське правниче "ноу-хау" у впроваджені правових категорій у сфері "бойового імунітету". Для них правильнішим було б застосування визначення "цивільний імунітет в умовах воєнного часу", ніж звичний для наших іноземних партнерів "бойовий імунітет (combat immunity)".

Особливості протидії російській агресії, особливо в перші місяці протистояння, дійсно зумовили впровадження певного "імунітету відповідальності" для цивільних осіб та окремо до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, але все ж таки, прагнення уніфікації військових стандартів України із країнами-членами НАТО вимагає від нашої держави уніфікації і військово-правових категорій. Тому, для вдосконалення доктрини бойової недоторканності в Україні варто відокремити вищевказані категорії осіб, залишивши "бойовий імунітет" лише для тих, хто пов’язаний професійним обов’язком захищати Україну, її незалежність та територіальну цілісність.

"Декриміналізація" статті VS звільнення від відповідальності

Більш нагальною (і далі в статті буде пояснено чому) є та особливість українського "бойового імунітету", що його застосування засноване на механізмі "декриміналізації" певного діяння, а не звільненні від відповідальності (зокрема і кримінальної). Саме останнє – тобто, механізм звільнення від відповідальності – переважає в іноземних моделях "бойового імунітету" та доктринах бойової недоторканності, а також в законі "Про оборону України" (який, власне, дає означення "бойового імунітету") і навіть в пояснювальній записці до вже згаданого закону №2124-ІХ.

Але той самий закон, по факту, замість звільнення від відподальності за діяння, все-таки декриміналізує саме діяння за заподіяння шкоди життю або здоров’ю особі, яка здійснює агресію, адже він доповнює Кримінальний кодекс України (далі – ККУ) статтею 43-1, згідно якої не визнається кримінальним правопорушення, якщо

1. воно вчинене в умовах воєнного стану або в період збройного конфлікту;
2. спрямоване на відсіч та стримування збройної агресії РФ або агресії іншої країни;
3. спричинило шкоду життю або здоров`ю особи, яка здійснює агресію, або будь-яким іншим правоохоронюваним інтересам, за відсутності ознак катування чи застосування засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом (Тут варто окремо додати, що друга і третя частини цієї статті взагалі не мають стосунку до "бойового імунітету").

Водночас у законі "Про оборону України", передбачено зміст саме іноземної моделі "бойового імунітету", тобто звільнення від відповідальності, у тому числі кримінальної, за втрати особового складу, бойової техніки чи іншого військового майна, настання яких з урахуванням розумної обачності неможливо було передбачити при плануванні та виконанні таких дій (завдань) або які охоплюються виправданим ризиком

Така принципова нескоординованість між положеннями статті 43-1 ККУ та визначеннями закону "Про оборону України" дуже суттєво обмежує права військовослужбовців, які мали б бути їм гарантовані "бойовим імунітетом".

Що демонструє кримінальна судова практика?

Мусимо констатувати, що у кримінальному процесі почала формуватись доволі своєрідна судова та процесуальна практика застосування ст. 43-1 КК, яка далека від іноземного принципу "бойового імунітету". 

Так, слідчі судді вважають передчасними посилання сторони захисту на ст.43-1 КК при розгляді клопотань про обрання запобіжного заходу, оскільки під час судового розгляду справи по суті будуть встановлені фактичні обставини справи, яким судом буде дана належна юридична оцінка. Прикладом є справи 752/15448/22, 511/522/23.

У іншій справі (№ 729/1550/23) судом першої інстанції було закрито кримінальне провадження за клопотанням сторони захисту з посиланням на ст.43-1 КК України. В цьому випадку суд дійшов оригінального висновку, що законодавець хоча і не приймав рішення про визнання нечинною ч. 5 ст. 426-1 КК України "Перевищення військовою службовою особою влади чи службових повноважень", проте в інший спосіб, доповнивши Загальну частину Кримінального кодексу України статтею 43-1 КК України, декриміналізувавши кримінальне правопорушення викладене в Основній частині за певних умов..

У справі № 183/5056/22 судом першої інстанції постановлено обвинувальний вирок відносно сержанта ЗСУ за умисне вбивство особи, якою була здійснена спроба втечі під час її перевірки. Аналізуючи матеріали справи, суд дійшов висновку, що обвинувачений мав можливість зупинити потерпілого іншими заходами, не пов'язаними з позбавленням життя, відповідно пославшись на ч. 4 ст.43-1 КК суд відмовив у застосуванні ч. 1 цієї статті щодо звільнення від кримінальної відповідальності. 

У справі Романа Червінського, за інформацією його адвоката, стороною захисту двічі подавались клопотання прокурору щодо ініціювання процедури звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з наявністю у підзахисного бойового імунітету, натомість в задоволенні клопотань прокурором було відмовлено.

Полковнику Олександру Водолазькому командиру 128-ї бригади ТрО Дніпра повідомлено про підозру в перевищенні військовою службовою особою повноважень, через те, що на початку березня 2022 року він видав наказ про примусове відчуження майна на користь підрозділів його військової частини. Хоча питання про застосування у цій справі "бойового імунітету" публічно не наголошується, дії полковника, очевидно, можуть підпадати під застосування ст.43-1 ККУ.

Бойовий імунітет у службових розслідуваннях і адміністративне судочинство

Варто також звернути увагу на імплементацію "бойового імунітету" в механізм притягнення  військовослужбовців до відповідальності в рамках службових розслідувань. Стаття 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України недвозначно визначає, що рішення про притягнення підлеглого до відповідальності приймається, в тому числі, "з урахуванням бойового імунітету, визначеного Законом України "Про оборону України"".

 В той же час, як демонструє практика адміністративного судочинства, керівники досить часто приймали рішення без урахування бойового імунітету. Так, у справі 320/11878/23 суд прийшов до висновку, що дії посадових осіб військової частини із озброєння усіх військовослужбовців, які знаходились на території цієї військової частини, захищені бойовим імунітетом.

А в справі 200/3254/23 суд приходить до висновку, що на позивача поширюється бойовий імунітет, оскільки втрата зброї відбулась під час виконання бойового завдання і безпосередньо під час бойового зіткнення. Таким чином, ми спостерігаємо цікаву ситуацію, коли саме судом виправляються помилки керівного командного складу у службових розслідуваннях щодо підлеглих командирів.

Окремо важливо зауважити, що оскільки поняття бойового імунітету в законі "Про оборону України" охоплює і випадки втрат особового складу, то оцінка дій командира в таких випадках не може обмежуватись лише службовим розслідуванням, яке проводиться в межах військової частини, а повинно мати об’єктивну зовнішню правоохоронну оцінку.

У цьому випадку варто згадати про дещо заморожений процес утворення військового правоохоронного органу – Військової поліції і нагальну необхідність його існування у воюючий державі.

Не тільки судова і службова практика

Особливість звільнення від кримінальної відповідальності особи, якій повідомлено про підозру – це звернення до суду прокурора з відповідним клопотанням. Отже, навіть за наявності обставин, що вказують на можливість застосування ст.43-1 ККУ, реалізація такого звільнення від кримінальної відповідальності на досудовому слідстві повністю залежить від рішення прокурора, тобто сторони обвинувачення. Це суттєво звужує можливості військовослужбовців щодо захисту своїх прав.

Іншою цікавою особливістю є те, що дедалі більше в ході розслідування злочинів вчинених військовослужбовцями почали з’являтись висновки судової військової експертизи, якими, в тому числі, надаються відповіді чи мала особа "бойовий імунітет" на час вчинення кримінального діяння (приклад справа 752/15448/22).

Варто зазначити, що так як Інструкцію про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджену наказом Мінюсту від 08.10.98 року № 53/5, було доповнено розділом IX "Військова експертиза" ще у 2015 році, то її основні завдання та орієнтовний перелік питань, що нею вирішуються, потребують удосконалення з урахуванням сучасної особливості застосування військових формувань.  

Що в підсумку?

Головний принцип "бойового імунітету" має зберігати своє призначення – звільнення військових командирів, за певних умов, від сумнівів та вагань, що їм доведеться нести покарання за прийняті рішення на полі бою. 

Оскільки в поточному моменті назріли питання формування всіх складових військової юстиції в Україні, коригування наявного законодавства та правових практик "бойового імунітету" варто здійснювати з формування бачення комплексної доктрини бойової недоторканності в Україні, яка б врахувала і вдосконалила:

• дієвість чинних норм кримінального законодавства, що визначають військові кримінальні правопорушення;
• ефективність та об’єктивність незалежної оцінки дій командирів за втрати особового складу, до яких застосовується "бойовий імунітет";
• дієвість правозастосування інституту звільнення від кримінальної відповідальності (особливості діяльності органів прокуратури в цій сфері);
• особливості військових експертиз, що проводяться в межах кримінальних проваджень з військових питань; 
• весь спектр законодавства, що регулює відповідальність військовослужбовців та прирівняних до них осіб за шкоду, завдану державі та іншим особам.

Матеріал підготовлено в рамках проєкту "Захист прав військовослужбовців" за підтримки National Endowment for Democracy