Ошибки в законе о военных преступлениях: устранить, нельзя оставить

20 травня 2021 р. Верховна Рада проголосувала у другому читанні законопроект 2689 про воєнні злочини. 

Закон має на меті імплементувати в українське законодавство норми міжнародного кримінального права та гуманітарного права, яке ще називають "правом війни" або "правом збройних конфліктів".

Вітчизняне кримінальне законодавство досі не готове до війни

Станом на 2014 рік вітчизняне законодавство виявилось неготовим до застосування в умовах війни. У Кримінальному кодексі банально не було воєнних злочинів та злочинів проти людяності, які вчиняються під час збройних конфліктів на порушення законів та звичаїв війни. 

Крім того, стаття, яка передбачала кримінальну відповідальність за планування, підготовку, розв’язування та ведення агресивної війни не містила визначення самої війни та не визначала коло осіб, які можуть бути суб’єктами цього злочину. 

На додаток до цього влада, протягом перших років війни, сором’язливо ухилялась від визначення правової позиції держави стосовно збройної агресії Російської Федерації. 

Тож, злочини вчинялись, провадження відкривались, а належного законодавства та правової позиції влади не було. Внаслідок цього утворився хаос у рішеннях судів щодо злочинів вчинених в зоні бойових дій. 

Скажімо, щодо ідентичних дій бойовиків незаконних збройних формувань "ДНР/ЛНР" у вироках налічується п’ять різних підходів до їх кваліфікації. Тобто вчиняли особи одні і ті ж дії, а засуджені за різними статтями.

Немає сумніву, що кримінальне законодавство потребувало змін в частині злочинів проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку.

Читайте також: Закон про воєнних злочинців як екзамен на справедливість

Благими намірами

Втім, довгоочікуваний та такий потрібний закон про воєнні злочини, нещодавно проголосований Верховною Радою, містить низку помилок та некоректний переклад норм Римського статуту, що матиме у правозастосовній практиці негативні наслідки для українських військових та іміджу України. 

Якщо Закон буде підписано Президентом, то в Кримінальному кодексі з’являться воєнні злочини, злочини проти людяності, оновиться визначення злочину агресії та геноциду.

Втім, у тексті закону загубилась, тобто відсутня, кваліфікуюча ознака воєнних злочинів, яка міститься у ст. 8 Римського статуту , а саме "вчинення в рамках плану або політики або широкомасштабне вчинення таких злочинів". Саме ця ознака перетворює під час збройного конфлікту вбивства цивільного населення, зґвалтування, катування, грабежі з загальнокримінальних злочинів на воєнні, які підпадають під юрисдикцію міжнародного кримінального суду. 

Приміром, починаючи з 2014 було відкрито більше сотні проваджень щодо насильницьких злочинів проти цивільного населення бійцями батальйонів Торнадо, Айдар тощо. Так от, чи це загальнокримінальне насильство, чи воєнний злочин залежить від наявності у складі злочину вищевказаних ознак. 

Умовно кажучи, зґвалтування на війні може бути загальнокримінальним злочином, а може бути воєнним – якщо це не одиничний випадок, а широкомасштабне вчинення або цілеспрямований план чи політика воюючої сторони. 

Таким чином, якщо суд кваліфікує насильницькі дії щодо цивільного населення як загальнокримінальне насильство, тоді це ганебна злочинна самодіяльність бійців. Якщо ж це кваліфікується як воєнний злочин, то це означає, що Україна, як одна з воюючих сторін міжнародного збройного конфлікту, порушує правила та звичаї війни.

Позаяк у зазначеному законі відсутня кваліфікуюча ознака воєнних злочинів "вчинення в рамках плану або політики або широкомасштабне вчинення таких злочинів", то будь-який поодинокий випадок насильства, вчинений бійцем у зв’язку з міжнародним збройним конфліктом щодо цивільного населення, підпадатиме під дію ст. 438 ККУ "Воєнні злочини проти особи". 

Це означає, що загальнокримінальні злочини військових в зоні проведення бойових дій помилково стають міжнародними, що тягне за собою питання про відповідальність командування армії. Адже, якщо це воєнний злочин, то згідно Римського статуту там був план чи політика або широкомасштабний акт, що неможливо вчинити силами бійців без рішень командування. 

За що відповідатимуть військові командири

У новий закон про воєнних злочинців закралась ще одна прикра помилка.

Закон пропонує доповнити Кримінальний кодекс статтею 33-1, яка встановлює кримінальну відповідальність військових командирів, інших осіб, які фактично діють як військові командири, та інших начальників за злочинні дії свого підлеглого, якщо підлеглий вчинив злочин передбачений статтями 437, 438-5, 442, 442-1, тобто злочини, які підпадають під юрисдикцію Міжнародного кримінального суду, а саме – агресія, воєнні злочини, злочини проти людяності, геноцид. 

Дійсно, Римським статутом у ст. 28 встановлюється відповідальність командирів за підлеглих. Але в Римському статуті йдеться про "сили, які знаходяться під його командуванням" та "підлеглих". 

Терміни вжиті у множині і тому узгоджуються з ознакою воєнних злочинів "наявності плану, політики або широкомасштабності", адже воєнні злочини не вчиняються поодиноко.

Втім, в українському перекладі Римського статуту у згаданому законі множина перетворилась на однину, а "сили, які знаходяться під командуванням" – зникли і залишилась в тексті лише "підлегла командиру особа".

У такій редакції закон помилково перетворює загальнокримінальні злочини військових на воєнні злочини, за які вже повинні нести відповідальність не лише бійці, а й командування. 

Читайте також: Міфи та страхи довкола Римського статуту

Колесо вже винайдене

Звісно, що командир повинен нести відповідальність, якщо його підлеглі вчиняють злочини, питання у тому – як і за що. 

Скажімо, коли підлеглі самостійно вчинили насильство, то вони несуть відповідальність за насильство, а командир за те що умисно не припинив чи приховав злочин. І саме так це питання вирішено у ст. 426 Кримінального кодексу "Бездіяльність військової влади", яка встановлює відповідальність військової влади за умисне неприпинення злочину підлеглого. 

Інша історія з воєнними злочинами, за них командир відповідає особисто, бо їх не можна вчинити без відома командування, адже воєнні злочини є частиною плану, політики або носять широкомасштабний характер. 

Тобто, якщо бійцями у зв’язку з міжнародним збройним конфліктом в рамках плану, політики або широкомасштабно вчиняється наруга над людською гідністю, захоплення або тримання особи як заручника, незаконного позбавлення, зґвалтування тощо, то командир несе таку саму відповідальність за насильство, як і його підлеглі, хоч він особисто це насильство не вчиняв. 

Та через помилку, якої припустились у новому законі про воєнні злочини, все змішалось в одній статті і тепер командири нестимуть кримінальну відповідальність за злочини своїх підлеглих навіть тоді, коли це по суті загальнокримінальні злочини самодіяльно вчинені підлеглими.

Тепер помилково загальнокримінальні злочини, вчинені у зв’язку з міжнародним збройним конфліктом, стали воєнними. 

Засуджених за агресію доведеться звільнити від відбування покарання

Якщо проголосований законопроект №2689 набере чинності, то доведеться звільнити вже засуджених судами України за агресію. Наразі таких засуджених 21 особа, серед яких рядові бійці незаконних збройних формувань "ДНР/ЛНР", керівники середньої ланки цих формувань, військовослужбовці РФ, розвідники.

Річ у тім, що нова редакція ст. 437 "Планування, підготовка, розв’язування та ведення агресивної війни" встановлює кримінальну відповідальність за злочин агресію лише для "осіб, які здатні фактично здійснювати контроль або керівництво політичними чи військовими діями держави", тобто лише для командування.

Саме такий суб’єкт злочину агресії встановлено у статті 8bis(1) Римського статуту. Втім, в Україні вже є власна судова практика засудження за агресію по старому недолугому законодавству, доволі дискусійна, але це не означає, що її треба закреслити, а засуджених звільнити від відбування покарання.

Про що йдеться? Попередня редакція ст. 437 Кримінального кодексу не визначала суб’єкта злочину агресії, що дозволило судам засудити за агресію широке коло осіб, які не є "командуванням". 

За нової редакції ст.437 Кримінального кодексу нині засуджені особи не можуть нести відповідальність за злочин агресію, а отже вони підлягатимуть звільненню від відбування покарання на підставі ст. 74 Кримінального кодексу через усунення караності діяння.

Час пішов і його не повернеш

Зазначений Закон також містить норму, яка у разі звернення до Конституційного суду, може бути визнана неконституційною, а відкриті кримінальні провадження підлягатимуть закриттю. Закон криміналізує тобто вводить до Кримінального кодексу нові злочини. 

Постає питання – що робити з тими, хто вчиняв ці дії ще до того, як вони стали за законом злочином? На це питання дає відповідь Конституція.

Згідно статті 58 Конституції України – "закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи. 

Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення". 

Натомість закон про воєнних злочинців пропонує обійти встановлений Конституцією порядок шляхом внесення наступних змін до Прикінцевих та перехідних положень: "Якщо діяння, передбачені у статтях 437-438-5, 442, 442-1 цього Кодексу, на момент їх вчинення не визнавалися злочином відповідно до законодавства України про кримінальну відповідальність, але визнавалися злочином геноциду, злочином агресії, злочином проти людяності або воєнним злочином відповідно до норм міжнародного права, вважається, що такі діяння на час їх вчинення визнавалися такими, що є злочином, відповідно до законодавства України про кримінальну відповідальність". 

Така норма фактично ставить міжнародні акти вище за Конституцію, в той час коли Конституція в Україні має найвищу юридичну силу по відношенню до інших правових актів, в тому числі й міжнародних. 

Тож, запровадження кримінальної відповідальності "заднім числом", хай навіть за міжнародні злочини, суперечить нормам Конституції.

Що робити

Помилки треба виправляти. Найшвидший та найефективніший спосіб у цьому випадку – це вето Президента і доопрацювання закону, який направду дуже важливий для України. 

У статтях з 438 по 438-5 Кримінального кодексу, якими пропонується встановити кримінальну відповідальність за воєнні злочини, потрібно додати ключову ознаку воєнних злочинів – "вчинення в рамках плану або політики або широкомасштабне вчинення таких злочинів".

Статтю 33-1 Кримінального кодексу, яка пропонує ввести кримінальну відповідальність військових командирів, інших осіб, які фактично діють як військові командири, та інших начальників – викласти з коректним перекладом Римського статуту.

Потрібно зазначити, що йдеться не про поодинокого підлеглого, а про "сили, які знаходяться під командуванням" та "підлеглих".

Вирішити питання про внесення змін до ст. 437 "Планування, підготовка, розв’язування та ведення агресивної війни" таким чином, щоб не звільняти від відбування покарання вже засуджених за цією статтею осіб.

Ганна Маляр

Колонка – матеріал, який відображає винятково точку зору автора. Текст колонки не претендує на об'єктивність та всебічність висвітлення теми, яка у ній піднімається. Редакція "Української правди" не відповідає за достовірність та тлумачення наведеної інформації і виконує винятково роль носія. Точка зору редакції УП може не збігатися з точкою зору автора колонки.