Незаконное обогащение: дьявол прячется в деталях

Три місяці, як в Україні відсутня відповідальність за незаконне збагачення.

Одні звинувачують у цьому суддів Конституційного Суду України, другі – народних депутатів, які 26 листопада 2015 року прийняли таку "недолугу" норму, треті – міжнародних партнерів з ЄС та МВФ, які змусили піти українську владу на такий  "неконституційний" крок під страхом ненадання безвізового режиму та, відповідно, кредиту під вигідний відсоток.

Останні, до речі, знову заявили, що допоможуть фінансово, якщо це питання буде вирішене. А президент Зеленський пообіцяв на тижні зареєструвати відповідний законопроект. До слова, вже 15-тий щодо цього питання.

Що було не так з незаконним збагаченням?

Нагадаю, причина – порушення презумпції невинуватості особи. Камінь спотикання у словах "набуття активів, законність підстав набуття яких не підтверджено доказами". Суд вирішив, що таке формулювання змушує самого підозрюваного доводити свою невинуватість і законність набуття своїх статків.

Відверто кажучи, остаточних вироків за чинною редакцією немає (можете перевірити у реєстрі). Тому суд вирішив посилатися не на практику застосування українськими правоохоронцями цієї статті, а на європейський досвід. Європейці, до речі, сказали, що їх не правильно зрозуміли і українська версія статті була досить непоганою.

Що змінилося після скасування статті й навіщо вона взагалі нам потрібна?

З хорошого. Найбільшим побоюванням було позбавлення України безвізу та співпраці з МВФ.

На щастя, ні того, ні іншого поки не трапилось. Щоправда, МВФ справді взяв тайм-аут для підготовки нової програми після липня, проте причина полягала не лише в цьому.

Тут мають значення дострокові парламентські вибори та відставка уряду. Адже МВФ повинен розуміти, хто бере на себе зобов'язання щодо дотримання програми та повернення кредиту.

З поганого. НАБУ повністю закрило 27 справ та 38 в частині, на орієнтовну суму в 1, 38 мільярда гривень, які розслідували 4 роки.

Декларування мільйонів тепер не є проблемою. Адже схема "задекларуй (ст. 366-1) – поясни (368-2 КК)" більше не працює.

Достатньо просто задекларувати усе, що маєш. Як посадовець це отримав – уже нікого не хвилює. А кого хвилює – хай спершу доведе вчинення ним іншого злочину, наприклад, отримання неправомірної вигоди чи крадіжки, лише після цього активи вважатимуться "брудними".

З реального. Справа в тому, що "незаконне збагачення" – це не українська примха, це інструмент, який використовує 45 країн світу, іноді як єдиний спосіб притягнути корупціонерів у владі до відповідальності.

Чому? По-перше, і в США, і в Німеччині, і в Україні зловити на хабарі майже неможливо, якщо обидві сторони угоди все влаштовує і немає зливу чи провокації. По-друге, для конфіскації не потрібно доводити, що активи придбані за злочинні кошти. Все, що необхідно правоохоронцям – довести, що посадовець не міг придбати дорогі активи за гроші з законних джерел (заробітна плата, спадщина, виграш тощо).

14 законопроектів

Так чи інакше, процес став незворотнім й інакше, ніж прийняттям нової статті, ситуацію не змінити.  

Першими зголосились врятувати ситуацію вже сьогодні колишній президент Порошенко та Юлія Тимошенко. А за ними підтягнулись ще десятки депутатів з 12 альтернативними законопроектами.

У парламентарів є жарт: "Хочеш поховати процес – організуй робочу групу". Тому очікувано, після другого невдалого розгляду законопроектів у правоохоронному комітеті було вирішено створити робочу групу, яка налічувала понад 40 експертів з різних відомств: від Генеральної прокуратури та представників Верховного Суду до науковців та представників громадськості.

Як не дивно, після 2 місяців перемовин, групі все ж вдалося вийти на версію, яка не буде гірша за попередню й водночас відповідатиме Конституції.

Незаконним збагаченням пропонується вважати "набуття особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у тому числі опосередковано, активів, а також зменшення її фінансових зобов'язань, розмір (вартість) яких перевищує правомірно отримані доходи такої особи більше, ніж на одну тисячу неоподатковуваних мінімумів доходів громадян".

Деталі, які мають значення:

1. Передусім, йдеться про набуття посадовцем активів у власність та зменшення його фінансових зобов'язань. Адже безпідставне погашення мільйонного кредиту хоч і викликало певні питання, але не мало однозначної кваліфікації.

2. Популярним та спокійнішим є збагачення не себе, а членів своєї сім'ї. Показовими є історії заможних дружин скромних чоловіків – як то суддів Ємельянова та Вовка, заступника глави СБУ Демчини.

Тому крім прямого набуття у власність, слід врахувати і опосередковане - встановлення суб'єктом злочину контролю над активами шляхом надання коштів чи вказівки іншій фізичній або юридичній особі, в результаті чого така особа уклала правочин, в тому числі фіктивний чи удаваний, щодо виникнення в такої або третьої особи права власності на ці активи.

Складно, але це допоможе охопити випадки прихованого збагачення.

І, на відміну від мертвого положення щодо "передачі активів третім особам" (зі скасованої статті), правоохоронцям не доведеться доводити фізичний факт передачі коштів чи іншого майна від посадовця третій особі.

3. У жодному разі не використовувати словосполучення "набуття без законних підстав". Таке словосполучення має місце не в одному поданому законопроекті, хоч має серйозний ризик.

Цивільне законодавство (ст. 328 ЦК) до підстав набуття права власності відносить правочини і презюмує, що право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом.

Тобто існує ризик, що законність отримання майна буде зведена суто до юридичного оформлення набуття активу, що знищить саму ідею незаконного збагачення і на виході ми знову отримаємо мертву норму.

Тому краще використовувати поняття "правомірно отримані доходи", адже антикорупційне законодавство чітко встановлює доходи, які посадовці можуть отримувати, а які – ні (Розділ 4 закону України "Про запобігання корупції").

4. Різниця між тим, що маєш і правомірно отриманими доходами має перевищити одну тисячу неоподатковуваних мінімумів доходів громадян – тобто майже 1 мільйон гривень. Мета – не витрачати ресурс правоохоронців на незначні справи, одночасно не даючи їм можливості "робити статистику" на дрібних випадках.

5. Суб'єктами злочину слід визнавати не лише чинних посадовців, а й тих, які упродовж року звільнилися або іншим чином припинили діяльність. Інакше звільнення залишиться легким способом легалізації корупційних доходів та уникнення відповідальності.

6. До активів мають відноситись не лише грошові кошти (у готівковій та безготівковій формі), майно, майнові права, нематеріальні активи, а також послуги чи роботи.

Врахування цих рекомендацій не лише поверне кримінальну відповідальність за незаконне збагачення, а й зробить її ефективнішою, ніж до визнання статті неконституційною.

Тетяна Хутор, спеціально для УП

Колонка – матеріал, який відображає винятково точку зору автора. Текст колонки не претендує на об'єктивність та всебічність висвітлення теми, яка у ній піднімається. Редакція "Української правди" не відповідає за достовірність та тлумачення наведеної інформації і виконує винятково роль носія. Точка зору редакції УП може не збігатися з точкою зору автора колонки.