Триумф права

"…Мені віддайте ваших втомлених, убогих,
Ваш натовп, що вільного подиху прагне,
Це жалюгідне сміття ваших рясних берегів.
Гоніть їх, цих бездомних, що буря жбурляє, до мене,
Я піднімаю лампу біля золотих дверей".

Сонет "Новий Колос" Емми Лазарус,
Статуя Свободи

Нескінченний конкурс до Верховного Суду надихає надією – насамперед, що його колись буде завершено. Це гарний час для роздумів про майбутнє, поки Вища рада правосуддя чахне над списками. Можливо, зможемо спровокувати потенційних суддів розкрити свою програму дій.

У попередніх замітках ми почали це робити, запропонувавши кандидатам дискусію про їх філософські погляди на право та його джерела.

Понад двісті років тому Олександр Гамільтон добре висловився у "Федералісті", що "суд не має ані сили, ані волі, а висловлює лише судження". Тим не менш, зараз американці мають наймогутнішу судову систему у світі.

Тому і нас цікавить: чи зможе оновлена третя гілка влади народити аполітичні судження, які б громада визнала достойними противагами "мечу" та "гаманцю", тобто виконавчій та законодавчій владі? Адже зараз, як ніколи, потребуємо свіжих та мудрих ідей про право – а не сухого, а іноді й гнилого цитування законів, яким нас звикла пригощати судова система.

Знову поставимо питання: якщо суд скований законом та правилами, які формулюють "меч" та "гаманець" – то в чому полягає його влада?

Іронія полягає в тому, що на це питання не можуть відповісти багато українських суддів. Не дивно, що вони діють як регулярні чиновники, які не творять право, а просто виконують інструкції, побоюючись відхилитися вправо або вліво. Це – явна ознака відсутності філософської позиції, питання про що ми й піднімаємо цими замітками.

Вважаємо, що влада суду, як стримувача політики, витікає з права як космополітичної ідеї, що породжує свободу.

Чи поставить Верховний Суд знак рівняння між правом та чинною системою правил (яка зараз переслідує інший ідеал) – від цього залежатиме його історична роль.

*   *   *

Звичайно, право знаходить своє втілення саме в законах, правилах та прецедентах. Однак право та правило не збігаються за своїм змістом, так само як і Бог не збігається із храмом.

Закон або правило поведінки – це бюрократ. Це бездушний алгоритм, матриця та славнозвісна "система", яка перемелює реформаторів. Це – пуста форма, яка може мати будь-який зміст, так само як і храм може бути місцем поклоніння або церквою з гоголівського "Вія".

Тому правила можуть бути і корисними, і ненависними.

Здається, розум суддів і взагалі вітчизняних юристів скований ідеями німецької історичної школи права 19 століття із її наступниками – різними школами юридичного позитивізму. Німці висунули тезу, що право є породженням народного духу (Volksgeist). Право, як вони вважали, подібне до мови – його суть та форма збігаються; універсальний ідеал права заперечувався.

Позитивісти пізніше ототожнили право із діяльністю влади. Такий підхід є зручним для стримування свободи, яку ми вважаємо основною ознакою права. Діяльність судді зводиться до представника волі імператора, на пізніших етапах – партії та її лідера. Звичайно, про розподіл влади не йдеться – право ототожнюється із політикою.

Ці погляди сформували юриспруденцію Російської Імперії, пізніше, вже в обличчі юридичного позитивізму, – Радянського Союзу й, успадковано, нашого сьогодення.

Втім, історія вчить, що у кожній системі правил кожен отримує своє – це слова Платона про справедливість, які були написані на вході до Бухенвальда: Jedem das Seine.

Однак право є далеко не завжди те, що отримує кожен.

Система правил часто репрезентує ганебні ідеї: не дати "розхитувати човен", зберегти привілеї для еліти та ланцюг для "сірої маси", зцементувати несправедливий спосіб розподілу суспільного продукту.

Коли ми чуємо звичні: "для України це не підходить", "наш народ має інші традиції", "судді мають судити строго по закону" тощо – це відгомін системи, яка маніпулює "народним духом" задля збереження своїх привілеїв.

Отже, лідери та адепти системи, які займають у ній привілейовані позиції, із радістю називають її правом.

Втім, для "сірої маси" право доволі часто зводиться до можливості іммігрувати, якщо щось не подобається. Декілька мільйонів наших співвітчизників за роки незалежності були змушені так і зробити. Можна звернутись до історичних прикладів того, як система правил перемелює маси. Наприклад, у 19 столітті з Німеччини до США поїхало близько 5 мільйонів німців, а з Ірландії – 4,5 мільйонів голодних та зубожілих ірландців.

Від чого тікали або тікають всі ці маси людей? Від права, яке репрезентує "народний дух"?!

Ні, поза сумнівом, мільйони тікають від махрових традицій, системи правил, яку не в змозі перемогти навіть такою кількістю. Мільйони їхали на Дикий Захід, оскільки у них на батьківщині були правила, правила були залізобетонними, і за цими правилами їм було відведено роль "жалюгідного сміття" на фоні рясних привілеїв для обраних.

Нам також приївся "народний дух", "українські особливості" та махрові традиції. Потворність наявної системи не викликає сумнівів навіть у тих, хто її плекає з особливою ніжністю. Вони відправляють своїх дітей та свої статки до країн, де володарює ідея права. Із рівними собі вони укладають контракти за англійським правом та передають свої спори до суду Її Величності – адже українське "право" призначене для "аборигенів".

Метою "права для аборигенів" (його можуть також називати "понятіями") є привілей – свавільна приватна насолода за рахунок та на шкоду спільному.

З точки зору економічного аналізу права, яким займається Річард Познер, привілей є марнуванням спільного, що збільшує неефективність суспільства.

Якщо особа платить хабар (купує привілей), щоб суд (наше спільне) позбавив його договірного обов’язку – решта будуть уникати укладати такі договори, адже економічний результат стає невідомим.

Решта – це, звичайно, "сіра маса", яка не впевнена, чи зможе купити такий привілей.

Інший приклад – система державного замовлення. Від відвертих підрядників можна почути: "20 років тому було добре, бо відкат складав 10%; 10 років тому – 15%; 5 років тому стало погано, бо відкат складав до 20-50%; а зараз роботи взагалі немає".

Звичайно, купівля такого привілею збільшує адміністративні витрати і собівартість. "Сіра маса", яка не змогла купити привілей, втрачає стимул до економічної конкуренції. Таким чином, з ринку виштовхується значна частина економічно активного населення, які обирають поїхати за кордон (або провести революцію). Іноземці, які не можуть купувати привілеї, оскільки знаходяться під дією FCPA або UK Bribery Act, взагалі обмежують свою співпрацю з Україною постачанням товарів за 100% передплатою.

Іноді "право для аборигенів" має силу закону. Прикладом може бути мораторій на продаж землі – "аборигенам" гроші не потрібні.

Це правило, яке юридично схвалює підвищений прибуток декількох агрохолдингів коштом приблизно 7 мільйонів індивідуальних власників. Доволі сумнівне право власності, яке селяни так і не дочекались з часів скасування кріпацтва царем Олександром ІІ. Буде цікаво подивитись на оцінку мораторію Європейським судом, у провадженні якого є відповідні заяви.

Судова практика, на жаль, до цього часу докладала зусиль для цементування "права для аборигенів" – що не є дивним, враховуючи відсутність власної філософії. Прикладів можна наводити багато.

Втім, мабуть, найбільш дратує параліч компенсаторної функції – судове відшкодування збитків у цій країні нагадує підкорення Евересту. Особливо, якщо шкоду нанесла держава. Це цілком відповідає концепції привілею – адже "аборигенам" не слід навіть думати про отримання ринкової ціни за свої втрати. Виплата справедливої ринкової ціни кривдником, такої самої ціни, яку б він сам вимагав на місці скривдженого – поки що це судам не знайомо.

*   *   *

Яку систему правил ми очікуємо? Звичайно таку, яка відповідає уявленню про право.

Саме для цього ми зараз і наймаємо 120 професіоналів – суддів Верховного Суду, роботою яких є підготовка тріумфу права.

Повторимось, коли ми говоримо про тріумф права, то маємо на увазі тріумф ідеї, а не форми. Право це – космополітична ідея; правило, прецедент, закон це – форма.    

Ворог для нових суддів є сильним – це вони самі та всі ми, цеглинки системи, сповнені релятивізмом та нігілізмом.

Але право має та зобов’язане перемогти.

Воно не має нічого спільного із концепцією привілею. Ознакою права, як ідеї, є свобода. Це те прагнення, яке притаманне будь-який людині, незалежно від місця, країни та часу її народження.

Свобода не має нічого спільного із насолодою одних за рахунок негараздів інших. Коли особа отримує привілей – решта втрачають свою свободу. Так, коли один насолоджується нагородним пістолетом – символом свободи, а інші не мають такого права – інші є рабами.

Справедливість не допускає втрату свободи одних, яке виправдовується більшими благами інших.

Будь-який закон та інституція, наскільки б вона не була ефективною та добре організованою, має бути реформована або скасована, якщо вона є несправедливою. Лише загальне та спільне розуміння справедливості, яке переслідує свободу, утворює конституційну демократію.

Знищити привілеї, покласти край фіктивному патерналізму та розширювати свободи – це має бути метою української правової революції.

У цьому контексті ми і плануємо оцінювати ефективність судових рішень нового Верховного Суду. Саме до його компетенції належить сформулювати загальне розуміння принципів свободи та слідувати їм.

Сподіваємось, нові судді почують, що нас, платників податків, не дуже влаштовує діяльність Верховного Суду як представника волі "імператора" та чергового зодчого системи.

Циніки, звичайно, вже насміхаються з цих надій – адже "система непереможна". Мусимо залишити їх наодинці з цими думками, а самі очікуватимемо на тріумф права.

Арсен Мілютін, радник судової практики ЄПАП Україна, для УП