... Буква убивает, дух животворящ

Склад нового Верховного Суду майже сформований.

Залишаючи за кадром банальні майнові гріхи, найбільш цікаві питання ВККСУ до кандидатів, на наш погляд, стосувались ідей, які вони принесуть із собою до Кловського палацу.

У попередній колонці, присвяченій майбутньому Верховного Суду, ми висловили припущення, що найскладнішим викликом для верховних суддів буде їх філософія. Не претендуватимемо на відповідь щодо її можливої суті; продовжимо окреслювати питання.

Дискусія з цього приводу у юридичній спільноті, а так само і сухі коментарі кандидатів, які обіцяють ухвалювати "справедливі" рішення, – підтверджують складність проблеми.

З точки зору регулярного платника податків, справедливими мають бути не тільки рішення судів, але і закони, і акти виконавчої влади.

Розвиток цієї логіки викликає питання: у чому істотна (метафізична) різниця між діяльністю судді та, наприклад, народного депутата або поліцейського? Звісно, мова не про те, що один носить мантію, інший живе у готелі "Київ", а третій їздить на "Пріусі".

Наша теза в тому, що різниця полягає у завданні Верховного Суду утворити та реалізувати сучасні аполітичні ідеї про право. На противагу цьому, законодавець та виконавча влада (центральним завданням яких є способи управління економікою, розподілу спільного продукту та пов'язані із цим державні сервіси) просувають та, відповідно, реалізують політичні ідеї.

Вважаємо, що саме це завдання Верховного Суду – розробка і реалізація аполітичних ідей про право – є найважливішим для стратегічної стабільності та процвітання нашої республіки.

Питання, насправді, стоїть дуже гостро: чи зможе Верховний Суд авторитетно надавати оцінку ситуативним пріоритетам суспільства у сфері економіки та політики?

Спитаємо більше: чи матиме він авторитет піддавати "сумніву" волю демократичної більшості?

Або ще більше – нарешті зламати фальшиві традиційні авторитети?

Здається, що такий авторитет може ґрунтуватись лише на філософських уявленнях про право.

Звичайно, хтось може заперечити необхідність такого авторитету. Особливо вагомі "досягнення" в цьому плані мають тоталітарні режими. Але цього роду проблематика стоїть не менш гостро і в демократичному суспільстві.

Ми на собі відчули, як швидко крокує узурпація, і позбутися її потім було можна лише втратою дорогих життів співгромадян.

Ми з подивом та острахом спостерігаємо, як наші сусіди, які підписали Конвенцією з прав людини, радо, крок за кроком, самі знищують свободи. Навряд чи в цьому можна звинувачувати лише одну людину – це робить народ-суверен.

Хоча, проводячи історичну паралель, коли американці допитували звичайних німців після війни, їм було важко знайти хоча б одного нациста. Це, нагадаємо, народ, який дав людству Іммануїла Канта, на ідеях якого була створена Ліга Націй; і цей народ з неї вийшов за результатами референдуму…

Це міркування дозволяє припустити, що сам факт існування демократії та навіть таких великих правових досягнень як конвенційні права та свободи не є достатнім. Ідеалізація писаної норми є безперспективною.

Деякі заперечують це, вбачаючи проблему лише в недостатній деталізації законодавства. І все рівно: якою би детальною писана норма не була, її джерело залишиться більшим, ніж вона сама.  

Говорячи про джерела права, західні юридичні кола зараз розмірковують над тим, що суверенітет народу в цілому не є надійним гарантом свобод. Особливо такого народу, який не має жодного ідеалу, окрім збагачення. Провідні програми навчання студентів-правників невипадково повертаються до першоджерел, ідеалів демократії. І якщо в найбільш розвинених націях кращі правники досліджують Платона, Локка, Роулза та інших – це щось означає. Це – ознаки страху західних еліт перед нігілізмом, який набрав сили у сучасному секулярному світі.

Нам також треба перестати хвалитися власною сільською мудрістю, яка почувається недобре перед імперським тиском сусідів. Треба шукати чогось посильніше.

*   *   *

Отже, підняті теми позитивного права і нігілізму стосуються однієї із найбільших сучасних правових проблем – контролю тиранії більшості. Припускаємо теоретично, що з нею можуть впоратися саме такі судді, які протипоставлять тиранії – право.

Західне право досліджує проблему тиранії більшості, зокрема, на таких творах, як "Демократія в Америці" французького аристократа Токвіля, яку називають найбільш важливою книгою про демократію взагалі. Він, зокрема, підняв фундаментальну проблему демократії: як поєднати владу багатьох із мудрістю. Також він задався питанням, чому демократія в одних випадках може приносити рівні можливості для всіх, як в Америці, та приймати тиранічні форми як у революційній Франції?

Токвіль міркував про те, що унікальність демократії в Америці полягає в тому, що вона є пуританською. Америка була створена людьми із сильними релігійними поглядами, які принесли до Нового Світу підозру до уряду та сильне бажання до незалежності. Це призвело до розподілу церкви та держави і принесло дуже багато для релігійної та політичної свободи.

Ці роздуми підтверджують ідею про те, що сила права – у його джерелі, у його філософії.

Американська демократія, викладена в ідеях Джона Локка, і пуританство – йшли пліч-о-пліч. Руйнування всіх ідеалів у революційній Франції, спроба рухатись за лозунгами – навпаки, призвели до тиранії та диктатури.

Разом із тим, Токвіль помітив в американцях загрозливе прагнення наживи та сакралізації права власності.

Історія діяльності судів в США, де принцип розподілу влади реалізований найбільш повно, є цікавою ілюстрацією впливу філософії суддів на свободи.

Наприклад, у 1781 році рішення верховного судді штату Масачусетс поклало край рабству у штаті. Суддя вказав у рішенні, що "ідея рабства не узгоджується із нашою поведінкою, Конституцією та вродженим бажанням кожного до свободи, яким Небо нагородило весь род людський". У 1790 році перепис не зафіксував жодного раба у штаті.

З іншого боку, можна відмітити і "найгірше" рішення про рабство Верховного Суду США Dred Scott v. Sandford, яким закон Конгресу щодо рабства був визнаний неконституційним. Це рішення, вважається, підштовхнуло громадянську війну.

Верховний суддя Роджер Тені, який готував рішення, дійшов висновку, що чорношкірі американці (яким був позивач – Дред Скотт) є власністю, не підпадають під Конституцію і не можуть бути громадянами. Суддя вважав, виклавши мотиви на 42 (!) сторінках, що це рішення є компромісом, який назавжди вирішить питання рабства. Хоча, насправді, йшлося про політику, яка приховувалась за філософськими ідеями недоторканості права власності.

6 березня 2017 року – на 160 річницю рішення – нащадок судді Тені визнав шкоду від рішення його прапрадіда всім афро-американцям і приніс вибачення нащадку Дреда Скотта на офіційній церемонії примирення.

Зазначені два рішення є гарною ілюстрацією права, що має міцне філософське підґрунтя, та "політичного права", яке, насправді, не створює компроміс, а призводить до руїни.

Повертаючись до наших проблем, можна провести певну історичну паралель між американським рабством та вітчизняними монополістичними і корупційними схемами, які знищують країну заради приватної наживи.

Найбільш важливим є те, щоб судді, які застосовують і одночасно творять право, відчували його внутрішньо; щоб вони могли звернутись думками до першоджерела.

*   *   *

Відсутність філософського стрижня – а, по суті, здатності опертися на джерело права – може легко спотворити писане. Цю аксіому, яка міститься у назві цієї колонки, висловив апостол Павло: "…буква вбиває, дух животворить".

Нам недостатньо мати суддів-політиків у Верховному Суді, які вміють добре читати закон або Конвенцію, але потім професійно спотворюватимуть їх у ситуативних інтересах.

Нам також недостатньо мати суддів-бюрократів, які будуть благоговійно дивитися на право як на різні застиглі пострадянські монументи. Вони не впораються із, наприклад, переплетеними у вічній любові "робочим" та "колгоспницею" (Цивільний та Господарський кодекси); залізобетонною формулою доказування збитків, у яку, як в Прокрустове ложе, ніхто не підходить; "священною" недійсністю правочинів як пріоритетним способом захисту прав…

Таких чудовиськ, які наводять жах на іноземних інвесторів, можна знайти багато.

Але нам потрібні судді, які спираються на філософію права, на його джерело; вони мають вказати всьому суспільству, у чому суть справедливості і честі – і витягнути Україну з міщанського права у майбутнє.

В сучасній секулярній республіці саме вони мають умовну сакральну функцію.

Без таких суддів ми можемо виграти битви, але програємо війну.

Тож відповідати на питання щодо джерела та сили права нам, романо-германцям, доведеться так само, як і англо-саксам. Це довгий і складний шлях. Як говорив згаданий нами німецький філософ: "На людський розум впала дивна доля: його займають питання, від яких він не може ухилитися, оскільки вони нав'язані йому самою природою".

Тим не менш, ми всі виграємо вже від того, якщо нові судді Верховного Суду спробують себе ними зайняти.

Арсен Мілютін, адвокат, радник судової практики ЄПАП Україна, спеціально для УП