О логике правил и исключений

"У нас такое правило. Мы с друзьями каждый Новый Год ходим в баню – и поэтому Тимошенко должен освободить парламент"…

Украина обсуждает, каким образом Тимошенко выйдет на свободу. Выступая в Донецке, Виктор Янукович говорит, что это должен сделать парламент. Эмиссары Евросоюза Кокс и Квасневський говорят о помиловании. На пятничном шоу Савика Шустера 18 октября – дискуссия до полуночи: президент или парламент.

Если парламент, то кто должен подать проект соответствующего закона: оппозиция или ПР? Если законом ввести возможность лечения осужденного за рубежом, то не воспользуется ли этой новой лазейкой настоящие преступники при деньгах? А почему бы и нет?

Чем дольше дискуссия, тем больше в ней используется различных смысловых единиц. Говорят о досрочном освобождении по отбытию половины срока, о необходимости для помилования личного заявления Тимошенко.

Самое время в поиске истины применить "бритву Оккама" – философский принцип экономии мышления. Обычно его формулируют так: "Не надо увеличивать число сущностей сверх необходимого".

Давайте и мы начнем с самого начала.

Президент – глава исполнительной власти. Парламент – вершина власти законодательной. Парламент принимает законы – общие правила, обязательные для всех. Исполнительная власть, руководствуясь законами, принимает решения по индивидуальным персонифицированным проблемам; исключение – так называемое делегированное законодательство.

Разделение властей зафиксировано в нашей Конституции: "Державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову. Органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України".

Согласно теории Монтескье о трех властях, системе сдержек и противовесов, – ни одна власть не должна вмешиваться в компетенцию другой.

Но все человеческие институты не совершенны. Они не всегда поспевают за изменениями в общественной жизни. И могут возникать ситуации, когда трехзвенный механизм, лучше которого пока никто не придумал, в конкретной ситуации теряет эффективность.

До Монтескье люди мыслили так: есть государь, который объединяет в себе все три власти. Но он может в одиночку принимать только ограниченное число решений. Поэтому он поручает выполнение отдельных полномочий своим чиновникам, которые принимают решения его именем. И у государя есть неотъемлемое право в любой момент вмешаться в любую процедуру и изменить любое решение своих чиновников.

Но вот на смену старым маккиавелиевским представлениям пришли новые.

Источник власти – не государь, а народ. И власть эта триединая: законодатель, чиновник-исполнитель, судья, которому можно пожаловаться на первых двух. Но не было гарантии, что новая структура власти, более эффективная в целом, сохранит эту эффективность в особых, пусть редких случаях.

Писаный закон, право – это хорошо, но и царь Соломон принимал справедливые решения. А у верховенства права тоже есть свои недостатки. И люди о таких недостатках знали. В средневековом городе объявили преступлением, когда один человек пускает кровь другому. Осудили врача, который сделал больному кровопускание. Врача помиловал городской голова.

К чему я это говорю?

От старого представления о верховной власти государя в новую практику государственного строительства перешел институт помилования – исключительный инструмент для исключительных случаев, когда общий безличный подход не эффективен. А когда не стало "государей", этот инструмент передали главе государства.

Это признание того факта, что могут возникать проблемы, которые лучше решал тот же царь Соломон, чем современная трехуровневая политическая система. Их очень мало, таких проблем – но они есть.

Книга Фернанада Мейсонье "Речи палача" приводит один такой пример. Автор – в прошлом работал оператором гильотины в Алжире, исполнял смертные приговоры французских судов. Суд присяжных приговаривает к смерти еврейского юношу, серийного убийцу и насильника. Президент Франции издает акт помилования.

В чем особенность данного дела? Все потерпевшие – члены еврейской общины. Умерщвление путем отделения головы нарушает каноны торы. Каким бы плохим ни был еврей, он не должен принять смерть подобным образом. Еврейский священник обходит семьи убитых, все пишут ходатайство о помиловании. Ходатайства передают французскому адвокату, а тот – президенту Франции.

Президент учел особенности дела: преступник и жертвы члены одной общины, мировоззрение которой не приемлет подобной казни. Оставить приговор в силе – значит, причинить семьям потерпевших дополнительные переживания. Вносить уточнения в текст уголовного закона – оговорку, что смерть на гильотине не может назначаться в случае… Зачем? Если такой случай бывает один раз в полстолетия. Для таких случаев есть президент и у него есть право помилования.

А вот противоположный подход – социалистическая Куба. После прихода к власти повстанцев во главе с Фиделем Кастро возникла необходимость написания новой Конституции. Первые статьи определяют, кто считается гражданами новой Кубы. Тех, кто не поддерживал революцию, гражданства лишили.

Но возникла проблема, как быть с уроженцем Боливии Эрнесто Че Геварой. Ни по праву крови, через родственников, ни по праву почвы, по месту рождения, – он никак не был связан с Кубой. И тогда в статьи о гражданстве внесли дополнение: "а также те, кто прослужил в звании команданте" такое-то время. Под это "а также" подпадал всего один человек – Эрнесто Гевара де ла Серна, команданте Кубинской революции.

Предложение разрешить проблему Тимошенко через парламент – заявление из того же ряда. Монтескье его бы точно не одобрил.

Особенность проблемы Тимошенко – ее связь с возможным подписанием в конкретное время конкретного договора об ассоциации с ЕЭС. Когда еще возникали подобные проблемы и когда еще они могут возникнуть? Раз в десять лет, раз в 50 лет, раз в столетие? Разумно ли решать ее с помощью законов, принимаемых не на один месяц – а на годы, десятилетия?

Если вам нужно сделать в конкретное время один конкретный важный перелет по воздуху в Страсбург, разве нужно для этого покупать самолет? Купите один индивидуальный авиабилет и летите. Счастливого пути.

Еще пример из другой области человеческой деятельности. Сметное дело в строительстве. В смету включают перечень стройматериалов, которые необходимо для стройки и стоимость необходимых работ. На строящийся дом упал обломок космического спутника. Редко, но случается с вероятностью один к ста миллионам. Возникла необходимость проведения дополнительных ремонтных работ. Давайте после этого случая включим в сметную форму обязательную строку – ремонтные работы, необходимость выполнения которых возникла в результате падения небесного тела?

В смете для таких случаев есть отдельная анонимная строка: "Непредвиденные расходы и затраты". И решение об оплате по ней принимает сам исполнитель работ. Не нужно вносить изменения во весь проект, уточнять утвержденную смету.

Ситуация с Тимошенко в аспекте евроинтеграции исключительна, и она сама по себе не требует каких-либо изменений в законодательстве.

Законодательного решения требуют другие проблемы, которые тот же Евросуд в своих решениях против Украины называет системными. Это – нарушение разумных сроков рассмотрения дел. Это – отсутствие эффективного правового средства защиты от пыток в милиции и местах заключения.

Если Евросуд, как обещают представители оппозиции, в ближайшие месяцы вынесет решения по второй жалобе Тимошенко на сам приговор, и его решение будет в пользу Тимошенко, то этот факт создаст основания для пересмотра дела судебной властью по вновь открывшимся обстоятельствам.

Разговоры о том, что у президента нет полномочий помиловать Тимошенко, не имеют правовых оснований. Правомочия президента в этой области урегулированы 106-й статьей Конституции, где просто указано: "27) здійснює помилування".

И не указано, как и в каких случаях он это делает.

Далее есть изданный самим президентом Указ, где расписана процедура рассмотрения вопроса о помиловании. Но этот акт обязателен для членов комиссии по помилованию, но не для самого Президента, который в любой момент может его изменить.

Президент может себя ограничить, он всегда может снять с себя эти самоограничения. Но президент не должен ограничивать себя в решении вопросов, которые по логике и по разуму именно он и должен разрешать. Это – то же самое, если вы будете оправдывать опоздания на работу вашим индивидуальным, вами же разработанным распорядком дня.

"У нас такое правило. Мы с друзьями каждый Новый Год ходим в баню… И поэтому я не смог своевременно выступить с новогодним обращением к гражданам Украины"...

Сергей Якименко, адвокат, Кривой Рог, специально для УП