ОРД – оперативно-розшукова діяльність – має бути під суворим контролем, оскільки за його відсутності вона в будь-якій країні швидко перетворюється в масове свавільне таємне стеження за всіма незручними владі людьми та інституціями. Особливо це стосується ОРД, яка порушує право на приватність, – зняття інформації з каналів зв’язку і негласних обшуків. Тому Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ), розглядаючи заяви про порушення статті 8 Європейської конвенції, яка захищає, зокрема, приватність комунікацій, ухвалив низку рішень.
Відповідно до закону України про виконання рішень та використання практики ЄСПЛ, його рішення є джерелом права в національній правовій системі. Це означає, що рішення ЄСПЛ набувають обов’язкового значення при розгляді в подальшому аналогічних справ.
Вимоги ЄСПЛ щодо перехоплення комунікацій
У рішеннях ЄСПЛ за статтею 8 у частині перехоплення повідомлень (справи Класс проти Німеччини, Малоун проти Об’єднаного Королівства, Ювіг проти Франції, Крюслен проти Франції й інші) висунуті вимоги до закону, за яким здійснюється перехоплення, щоб він не порушував статтю 8. Закон мусить бути доступним (щоб можна було переконатися, що перехоплення відповідає законодавчим нормам, які використані в даному конкретному випадку), передбачуваним (тобто людина повинна бути здатна передбачити наслідки своїх можливих дій) і задовольняти необхідному критерію якості. Зокрема, це означає, що закон має вказувати:
– список злочинів, здійснення яких може привести до перехоплення повідомлень;
– обмежуватися випадками, коли фактичні підстави підозрювати особу в здійсненні тяжкого злочину уже виявлені іншими засобами;
– санкціонувати перехоплення тільки на підставі мотивованої письмової заяви визначеної високої посадової особи;
– дозволяти перехоплення повідомлень тільки після одержання санкції посадової особи або органу, що не належить до виконавчої влади, бажано, судді;
– встановлювати обмеження на тривалість перехоплення: повинний бути зазначений період, протягом якого санкція на перехоплення дійсна;
– визначати правила, що стосуються звітів, які містять матеріали перехоплених повідомлень;
– передбачати запобіжні заходи проти обміну цими матеріалами між різними державними органами;
– визначати обставини, за якими записи можна чи необхідно знищити;
– встановлювати, що треба робити з копіями або переписаними матеріалами, якщо обвинувачена особа буде виправдана.
Перехоплення повідомлень повинне також здійснюватися як необхідне в демократичному суспільстві.
Нарешті, будь-яка особа в країні, де діє закон про таємне перехоплення повідомлень, може вимагати визнання себе жертвою без будь-якого обов’язку наводити докази чи навіть на підставі голослівного твердження, що спостереження дійсно велося.
Україна – серйозний порушник
ЄСПЛ не визнає зняття інформації з каналів зв’язку за законом про ОРД втручанням, "необхідним в демократичному суспільстві", оскільки перелік злочинів, за яких воно можливе, – тяжкі й особливо тяжкі – надмірно широкий. Як відзначив Суд у справі Класса, право на секретне спостереження за громадянами є характерним для поліцейських держав, а в демократичних державах, відповідно до Конвенції, таке спостереження може бути терпимим тільки у випадку крайньої необхідності для збереження демократичних інститутів. Крім того, на стадії ОРД досить часто важко визначити, чи йдеться саме про тяжкий чи особливо тяжкий злочин. Отже, слід було б вказати чіткий перелік злочинів, у випадку скоєння чи підготовки яких дозволено використовувати зняття інформації з каналів зв’язку.
ЄСПЛ, очевидно, визнає законодавство недоступним через те, що процедура одержання санкції на зняття інформації з каналів зв’язку регулюється закритими відомчими інструкціями. Ця процедура повинна бути чітко описана в законі про ОРД та кримінально-процесуальному законі. Закон про ОРД є явно недостатнім для того, щоб задовольнити критерію "якості закону", він не містить достатньо ефективних гарантій проти зловживань. По-перше, відсутні чіткі вказівки про тривалість негласного стеження, про подовження дозволу. По-друге, майже нічого не сказано про передачу, використання і збереження зібраних матеріалів, про складання підсумкових доповідей. По-третє, незалежний нагляд за законністю явно недостатній.
Особливо вражає відсутність максимального терміну дії дозволу і перегляду судом рішення про дозвіл. Законами інших країн чітко обумовлена максимальна тривалість зняття інформації з каналів зв’язку, яку може дозволити суд: у Франції – 4 місяці, Німеччині – 3 місяці, Фінляндії та Швеції – 1 місяць, Угорщині – 1,5 місяця, Росії – 6 місяців тощо. Лише в Україні максимальний термін дії дозволу на негласні ОРД взагалі не визначений. Є тільки загальні норми статті 9-1 Закону, що ведення оперативно-розшукових справ (ОРС) здійснюється щодо осіб, стосовно яких є дані про участь у підготовці або вчиненні злочину, строком до шести місяців, і за необхідності він може буде подовжений спочатку до 12, а потім до 18 місяців. Важко зрозуміти законодавця, який так і не врегулював процедуру надання та продовження санкції на застосування оперативно-розшукових заходів, які у виняткових випадках обмежують конституційні права людини. Тим більше, що Закон про ОРД з 1992 року змінювався 24 рази!
При цьому масштаби таємного стеження в Україні вражають. Як повідомив один із суддів Верховного суду України, у 2002 році було надано понад 40 тисяч дозволів на зняття інформації з каналів зв’язку. За повідомленням прес-служби Верховного Суду, у 2005 році загальними апеляційними судами України було розглянуто 15000 подань правоохоронних органів про надання дозволів на зняття інформації з каналів зв’язку, у 2006 році – 19649, у 2007 році – 19989, у 2008 році – 25086 подань. Надійні дані за 2009-2011 роки відсутні, але можна стверджувати, що кількість дозволів не зменшилася.
Це дуже багато – в європейських країнах надають сотні дозволів за рік, більше тисячі дозволів на рік видається тільки у Франції та Нідерландах. A в такій країні, як США, де рівень злочинності значно більший, ніж в Україні, кількість дозволів коливається на рівні 1000-1300 на рік.
За якісного закону про ОРД справа проти Луценка не могла виникнути!
Судовий розгляд кримінальної справи проти екс-міністра МВС Юрія Луценка та колишніх працівників Департаменту карного розшуку МВС Володимира Тарасенка та Олега Павлєнова розкрив багато нюансів законодавства і практики ОРД. Їх обвинувачують в санкціонуванні і проведенні незаконного стеження за одним з фігурантів справи про отруєння Віктора Ющенка – Валентином Давиденком, водієм екс-заступника глави СБУ Володимира Сацюка. Незаконного, на думку прокуратури, бо ОРС вже була закрита, а її потім із запізненням подовжили з 12 до 18 місяців, і тим порушили права Давиденка. Стверджується, що обвинувачені порушили Конституцію, закони про міліцію та ОРД.
Проте, стеження за Давиденком проводилося за санкцією апеляційного суду та було узгоджено з Генеральною прокуратурою. Як виявилося в суді, існують ОРД категорій "захист" і "злочин" з різними термінами провадження, і Луценко підписував постанову "про заведення ОРС в рамках ОРС категорії "злочин", яка може тривати, поки справа не буде розкрита, але не більше 15 років. При цьому, за словами Луценка, така ОРС не заводиться на окрему особу (за законом про ОРД на кожну особу заводиться одна окрема ОРС – Є.З.), а у випадку, якщо на підозрювану у вчиненні злочину особу заведена ОРС категорії "захист", то вона поглинається ОРС категорії "злочин". Проте про усі ці деталі у законах й гадки немає. Проведення ОРД ґрунтується на внутрішній Інструкції МВС №007, яка узгоджена з Мін’юстом і роз’яснює усі розпливчасті норми закону про ОРД. Але ця інструкція є секретною і має гриф "цілком таємно" – у повній суперечності з викладеними вище вимогами ЄСПЛ та з Конституцією України, за якою нормативні акти, що стосуються прав людини, мають бути оприлюдненими! І суддя так і не задовольнила численні клопотання Луценка та його захисту про долучення Інструкції та постанови про стеження за Давиденком, хоча ця відмова виглядає абсурдною – як можна без цих документів встановити вину обвинувачених?
Судовий процес наочно продемонстрував, що у нас абсурд – це реальність, а реальність – це абсурд. Якби законодавство про ОРД відповідало викладеним вище вимогам Європейського суду з прав людини, ця справа просто була б неможливою!
20 липня прокуратура змінила кваліфікацію інкримінованого злочину зі зловживання службовим становищем на службову недбалість, оскільки дійшла висновку, що в діях обвинувачених не було злого умислу. Проте з перебігу процесу випливає, що в їхніх діях не було ані складу, ані події злочину, що підтверджується фактично всіма свідками.
Отже, єдиний гідний вихід з цієї ситуації – закрити цю кримінальну справу.
Євген Захаров – голова харківської правозахисної групи
Передрук матеріалів тільки за наявністю гіперпосилання на www.pravda.com.ua