Справа аеропорту "Бориспіль". Чим небезпечний судовий плагіат Вищого антикорупційного суду

Можливо, для когось це буде відкриттям, але окрім наукового плагіату, існує плагіат судовий. І якщо перший може призвести до втрати наукового ступеня чи звання, або нині модної самостійної відмови, то судовий плагіат впливає на життя людей. Тобто, від цього залежить, чи проводитимуть люди своє життя на волі чи у в'язниці.

На прикладі обвинувального вироку Вищого антикорупційного суду (ВАКС) у справі аеропорту "Бориспіль" можна побачити, що проблема не просто у копіпасті (копіюванні – ред.) чужих робіт без посилань на автора. Проблема у тому, що суд висмикує скопійоване з контексту наукової роботи, перекручує суть та використовує, наче латку, щоб підремонтувати діряву позицію обвинувачення. Тим самим суд не просто займає сторону обвинувачення, а робить все, щоб врятувати рядового прокурора.

Отже, 1 березня 2023 року ВАКС ухвалив обвинувальний вирок у справі аеропорту "Бориспіль". Цим вироком суд визнав колишнього генерального директора аеропорту Євгенія Дихне та начальницю служби орендних відносин аеропорту Олесю Левочко винуватими у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України ("Зловживання владою або службовим становищем, що спричинило тяжкі наслідки").

Коротко суть справи полягає у тому, що за законодавством Фонд державного майна здає в оренду приміщення аеропорту. На практиці така бюрократизована процедура конкурсу у 2016 році могла тривати 2 роки, часто подавалися технічні кандидати, які зривали ці конкурси.

Тому, в аеропорту протягом 2010-2019 (тобто задовго до Євгенія Дихне та після нього) діяла практика укладання тимчасових договорів оренди на час, поки очікуються результати конкурсу у фонді. Ця практика не підміняла процедуру фонду, а лише закривала період очікування для того, щоб аеропорт міг нормально функціонувати та розвивався. Для максимальної комплаєнтності аеропорт укладав договори оренди за умовами та процедурами, які є максимальною аналогією до "фондівських": 70% плати за договорами направляв до бюджету, 30% – залишалися в аеропорту.

Прокурор та суд побачили у такій практиці злочин, який, на їхню думку, полягав у двох речах, які прямо протилежні одна одній: 

1. договори незаконні, а отже їх укладення суперечить інтересам служби; 
2. вартість орендної плати за цими договорами нібито занижена, що спричинило тяжкі наслідки у вигляді упущеної вигоди.

У будь-якої притомної людини виникає цілком логічне питання: "То що мав робити аеропорт: не укладати ці договори, бо така процедура формально не передбачена? Чи все ж таки укладати, але за більшу орендну плату?".

І ось для обґрунтування саме цих найбільш чутливих для справи питань (інтереси служби, тяжкі наслідки тощо) Вищий антикорупційний суд у вироку плагіатить практичний посібник "Корупційні схеми: їх кримінально-правова кваліфікація і досудове розслідування" за редакцією Миколи Хавронюка, а саме розділ 2.1. Зловживання владою або службовим становищем (ст. 364), який написав В'ячеслав Навроцький.

В'ячеслав Навроцький – відома постать у правничій науці, доцент, професор кафедри кримінального права та кримінології, декан юридичного факультету Львівського державного університету внутрішніх справ, професор кафедри теорії права та прав людини Українського католицького університету (УКУ).

Перевірку вироку на цей плагіат може зробити будь-хто, оскільки і вирок, і посібник є у вільному доступі (червоним виділено розбіжності):

Пункт 32 розділу "3.2.5 Оцінка суду" у вироку	Абзац 6 на сторінці 68 посібника "Корупційні схеми: їх кримінально-правова кваліфікація і досудове розслідування"
"Важливо підкреслити, що інтереси служби, як об`єкт ст. 364 КК України - це інтереси, які існують об`єктивно та які оцінюються на підставі об`єктивних критеріїв, які визнаються усіма чи більшістю громадян. Вони мають бути підкріплені нормативними актами, в яких зафіксовано мету заснування, завдання певного органу, підрозділу, призначення конкретної службової особи. Тому при визначенні наявності порушення інтересів служби як основного об`єкта службового зловживання слід керуватися об`єктивними критеріями, а не суб`єктивними уявленнями конкретної службової особи про те, у чому полягають її завдання та функції, а, відтак, і інтереси служби. Тому вчинення діяння під приводом так званих "помилково зрозумілих інтересів служби" не виключає того, що має місце порушення вказаного основного об`єкта службового зловживання".	"Важливо підкреслити, що інтереси служби, як об’єкт цього злочину – це інтереси, які існують об’єктивно та які оцінюються на підставі об’єктивних критеріїв, які визнаються усіма чи більшістю громадян. Або, як це кажуть, – які існують з точки зору пересічного громадянина. Вони мають бути підкріплені нормативними актами, в яких зафіксовано мету заснування, завдання певного органу, підрозділу, призначення конкретної службової особи. Тому при визначенні наявності порушення інтересів служби як основного об’єкта службового зловживання слід керуватися об’єктивними критеріями, а не суб’єктивними уявленнями конкретної службової особи про те, у чому полягають її завдання та функції, а, відтак, і інтереси служби. Тому вчинення діяння під приводом так званих "помилково зрозумілих інтересів служби" (наприклад, виконати поставлене керівником управлінське завдання, розкрити злочин за будь-яку ціну тощо) не виключає того, що має місце порушення вказаного основного об’єкта службового зловживання. Проте, помилка у розумінні інтересів служби та власної ролі у їх реалізації може вказувати на відсутність умислу".
Пункт 1 розділу "3.3 Встановлення обставин заподіяння тяжких наслідків" вироку	Абзац 3 на сторінці 72 посібника "Корупційні схеми: їх кримінально-правова кваліфікація і досудове розслідування"
"Наслідки є обов`язковою ознакою злочину, передбаченого ст. 364 КК України. Вони прямо вказані у диспозиції ч. 1 ст. 364 КК України та полягають у заподіянні істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Якщо така шкода ще більша за обсягом, то мають місце тяжкі наслідки - підстава для кваліфікації скоєного за ч. 2 ст. 364 КК України"	"Наслідки є обов’язковою ознакою злочину, передбаченого ст. 364. Вони прямо вказані у диспозиції ч. 1 ст. 364 та полягають у заподіянні істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Якщо така шкода ще більша за обсягом, то мають місце тяжкі наслідки – підстава для кваліфікації скоєного за ч. 2 ст. 364".

Те, що суд при написанні вироку використовує наукову доктрину – це не погано. І навіть те, що судді ВАКС не посилаються на джерело, видаючи думки Навроцького за свої власні, можна пережити. 

Найгірше те, що суд висмикує з контексту лише окремі думки науковця та спотворює їхній зміст, бо і в цій, і в інших своїх роботах автор пише, що упущена вигода – НЕ може бути тяжкими наслідками у злочині за ст. 364 КК України.

Зокрема,  трохи далі в загаданому посібнику В'ячеслав Навроцький пише таке:

"заподіяні наслідки повинні мати форму прямої дійсної шкоди – шкоди, яка вже настала, є закономірним та необхідним результатом зловживання владою або службовим становищем всупереч інтересам служби. В літературі і на практиці інколи висловлюється думка, що при визначенні розміру наслідків цього злочину слід враховувати і так звану втрачену вигоду (неодержані доходи – ті, які потерпілий міг би отримати, якби не було вчинено посягання). Проте, у кримінальному праві не використовується цивілістична категорія "втрачена вигода". Кримінальне право має справу з іншими поняттями – "реальні наслідки" (реальна або пряма дійсна шкода) або "ймовірні наслідки". До складу злочинних наслідків можуть відноситися лише ті, які настають неминуче, закономірно, розмір яких може бути доведений під час кримінального провадження (на відміну від ймовірних наслідків, настання яких можна лише припускати). Це, зокрема, неодержання майна, платежів, які обов’язково, в силу договірних чи інших зобов’язальних відносин повинні були бути виплачені у встановлених розмірах та у визначені строки. Тому втрачена вигода може бути лише предметом цивільно-правового спору і не повинна враховуватися як наслідок, що є обов’язковою ознакою злочину".

Тут же в посібнику йде посилання на іншу роботу В'ячеслава Навроцького "Про можливість врахування неодержаних доходів як наслідків злочинів у сфері господарської діяльності", де автор обґрунтовує, чому упущена вигода, яка існує виключно як гіпотеза або припущення, не може мати нічого спільного з кримінальним правом.

Наприклад, чи був би розмір тяжких наслідків у вигляді упущеної вигоди менший, якби відповідні органи (зокрема, НАБУ) в порядку рекомендацій втрутилися у господарську діяльність аеропорту на етапі укладання цього тимчасового договору оренди?

Чому мова йде про упущену вигоду, коли немає визнання наявності господарсько-правового правопорушення та, відповідно, визнання недійсними договорів оренди, у результаті виконання/невиконання яких констатовано неодержання доходу?

Чому САП бере на себе тягар доказування того, що аеропорт та фонд нібито зазнали збитків, відступаючи від цивільно-правових засад рівності сторін. Адже у цивільно-правових та господарсько-правових відносинах тягар доведення покладається на сторону, яка вважає, що зазнала цих "збитків". При цьому, аеропорт як сторона договору прямо вказує у судовому процесі, що збитків він не поніс, а фонд стверджує, що "збитків у його фінансовій звітності не відображено".

Через побідні та інші питання професор В'ячеслав Навроцький у своїх роботах демонструє, що не можна просто взяти й затягнути цивілістичну категорію упущеної вигоди до кримінального права. Упущена вигода – це припущення, а обвинувачення, припущеннями обгрунтовуватися не може. ВАКС, висмикуючи з контексту думки Валерія Навроцького, фактично тим самим підтверджує факт, що КК України не оперує таким поняттям як "втрачена вигода". Справа аеропорту "Бориспіль" – це максимум господарський спір.

Ще цікавіше з "інтересами служби". Судді ВАКС спершу, використовуючи думку професора В'ячеслава Навроцького, акцентують на тому, щоб об’єктом кримінального правопорушення є інтереси служби з точку зору об’єктивного уявлення про такі інтереси.

Суд починає з того, що інтересами служби є збільшення кількості пасажирів, зростання доходів підприємства, розвиток інфраструктури аеропорту. І навіть визнає, що ці інтереси були досягнуті. По ходу вироку суд зміщує фокус на те, що інтересами служби насправді є "формальні процедури", які нібито стоять вище над доходами державного підприємства, розвитком аеропорту та комфортом пасажирів. На думку суддів ВАКС бюрократія – цінність, яка потребує захисту.

При цьому, судді чомусь опускають той факт, що аеропорт "Бориспіль" – хоч і державне, але комерційне підприємство. Аеропорт – не державний орган. Це фундаментальна річ, оскільки робити, тільки те, що визначено законом, тобто діяти "в межах і спосіб", зобов’язані саме державні органи та державні службовці. Усі інші мають право робити те, що не заборонено законом.

У цьому контексті хочеться навести слова прокурора спеціалізованої антикорупційної прокуратури Сергія Подгорця, який на Міжнародному кримінально-правовому форумі заявив: "Друга тенденція у межах 364-х це те, що проводиться досудове розслідування, розглядаються судами справи, пов’язані з упущеною вигодою".

Неможливо з серйозним виглядом називати "тенденцію" банальне незнання основ теорії кримінального права. Це фактично те саме, що назвати "тенденцією" обґрунтування теорії еволюції категоріями з теорії креаціонізму.

За такою логікою наступним кроком-тенденцією може бути повернення кримінальної відповідальності за неналежне господарювання (безгосподарність), яка існувала у ст. 128 Кримінального кодексу Української соціалістичної радянської республіки 1922 року та у ст. 116 Кримінального кодексу Української радянської соціалістичної республіки 1927 року.

Артем Крикун-Труш