Роковини агресії: як покарати вище керівництво РФ?

24 лютого 2023 року роковини повномасштабної агресії РФ проти України. За цей час чимало міжнародних організацій та парламентів країн світу засудили її та задекларували необхідність покарання відповідальних: ухвалено 6 рішень ПАРЄ і 4 – Європарламенту. 

Це важливий сигнал підтримки. Адже наразі саме злочин агресії здається найочевиднішим для притягнення до відповідальності винних. Однак не все так просто.

Агресія – один з чотирьох міжнародних злочинів, закріплених у Римському статуті Міжнародного кримінального суду (МКС). По суті – це переосмислений концепт "злочинів проти миру". 

Стаття 8bis Римського статуту визначає "злочин агресії" як планування, підготовку, ініціювання або виконання особою акту агресії, яка має повноваження контролювати або керувати політичними чи військовими діями держави. Визначення цілком можна застосувати до нашої ситуації. 

Але що цікаво: коли у 1998 році приймався Римський статут, держави-учасниці не змогли домовитися між собою щодо його визначення. І тільки пізніше, у 2010 році, на спеціальній конференції у місті Кампала все ж погодили вищенаведене тлумачення. 

Однак зрештою поправку щодо відповідальності за злочин агресії ратифікували далеко не всі країни-учасниці. Наразі зі 123 держав-членів МКС – лише 43, з яких немає жодного члена Радбезу ООН і лише 2 держави G7: Німеччина та Італія. 

Примітно, що у резолюції Європарламенту від 19 січня 2023 року міститься заклик до ЄС зайняти спільну позицію щодо злочину агресії, а до Болгарії, Данії, Франції, Греції, Угорщини та Румунії – прийняти та ратифікувати Кампальські поправки.

Відповідно, юрисдикція МКС поширюється на злочин агресії виключно в тому разі, коли всі учасники збройного конфлікту ратифікували Римський статут. 

Маємо розуміти, що оскільки ні Україна, ні Росія не є учасницями Римського статуту, юрисдикція МКС не поширюється на злочин агресії в нашому випадку. 

Кого судитимуть за агресію?

З визначення агресії випливає, що відповідальність за злочин агресії мають нести ті, хто приймає рішення на найвищому рівні. Відповідно – це військово-політичне керівництво.

Адже дуже важко довести їхню причетність до інших міжнародних злочинів. А агресія, як першопричина всіх подальших злочинів внаслідок розв'язаної війни, є очевидним підтвердженням вини саме керівництва держави-агресора.

В цьому контексті не можна не згадати про імунітети глав держав, які захищають їх від кримінального переслідування в юрисдикціях іноземних держав.

Таких імунітетів два: персональний (захищає під час перебування на посаді) та функціональний (знімає відповідальність за дії, вчинені на посаді). Проте воєнні злочини та агресія не є функцією глави держави і в цьому випадку імунітети не діють. Про що, зрештою, і йдеться в статті 27 Римського статуту. 

Цікаво, що і в резолюції ПАРЄ від 31 січня 2023 року наголошується, що посади глави держави або уряду, члена уряду чи парламенту, обраного представника в жодному разі не повинні звільняти обвинувачену особу від кримінальної відповідальності за злочин агресії.

Хто судитиме за агресію?

Варто розпочати з того, що з 1947 року в світі нікого не судили за агресію. Відповідно, Нюрнберзький та Токійський трибунали досі залишаються єдиними судовими процесами, за результатами яких за злочин агресії (тоді – за злочини проти миру) були винесені вироки. 

У Нюрнбергу – 12 підсудним, зокрема – Герману Герінгу і Рудольфу Гессу,  у Токіо – 25 із 28 обвинувачених. 

Разом з тим з 1947 року в світі мали місце акти агресії, зокрема війна Китаю проти В'єтнаму в  1979-му, вторгнення СРСР в Афганістан, яке тривало з 1979 по 1989, Іраку – в Кувейт у 1990 році, США – в Ірак у 2003 році, РФ – в Грузію в 2008 році, і перелік невичерпний. 

Жодного покарання агресори не понесли. Така тенденція демонструє прогалини сучасної міжнародно-правової системи. А для виправлення насамперед потрібна політична воля провідних держав світу. 

Повномасштабна агресія РФ проти України, очевидно, дала поштовх та шанс для таких змін. Наразі обговорюється декілька ймовірних шляхів покарання відповідальних за злочин агресії проти України. Три з них прописані в резолюції ПАРЄ від 31 січня 2023 року і комунікуються українською владою:

1. Трибунал на основі угоди між Україною та ООН, підтриманий Генеральною асамблеєю організації. 
2. Так званий "договірний" трибунал, створений договором між зацікавленими державами.
3. Суд на основі українського законодавства, проте з міжнародним елементом.

Ще два можливих сценарії активно обговорюються в експертному середовищі:

1. Розширення юрисдикції Міжнародного кримінального суду через внесення змін до Римського статуту. 
2. Трибунал на основі угоди ПАРЄ або Європарламенту з Україною (тобто "європейська" модель).

Звісно, ідеальний варіант знайти складно. Таким міг би стати повністю міжнародний трибунал ad hoc, який би точно подолав імунітети військово-політичного керівництва та відповідав би філософії, що жертва не може судити злочинця. Його юрисдикція поширювалася б на всі міжнародні злочини, а не лише на злочин агресії. 

Однак масштаб імовірних міжнародних злочинів і політичні реалії, зокрема присутність РФ серед постійних членів Радбезу ООН, роблять такий варіант нереалістичним. 

Тож якщо повернутися до аналізу вищенаведених моделей, відразу хочеться зазначити, що так звану "європейську" модель я б не розглядав через недостатність легітимності. Адже коли мова йде про міжнародні злочини, то і механізм правосуддя повинен мати світову, а не суто регіональну підтримку. Тому такий майданчик, як Генасамблея ООН, виглядає доречнішим. 

Що ж до "договірного" трибуналу, то його найвідоміший історичний приклад – Нюрнберг – дає нам чимало уроків.

За такого варіанту тільки після остаточної перемоги на полі бою злочинці можуть опинитися на лаві підсудних. Але навіть тоді залишиться сумнів у його об'єктивності, адже сама модель ризикує створити в правосуддя присмак судилища та суду переможців над переможеними.

Варто підкреслити, що і той механізм, який зараз просувається владою України – трибунал щодо агресії, – також складний для реалізації. Адже він передбачає створення інституції фактично з нуля, що потребує великих зусиль, часу й, звісно, грошей. І все заради трибуналу лише за одним із чотирьох видів міжнародних злочинів.

Так, він є першопричиною, і саме за ним ми зможемо покарати військово-політичне керівництво країни-агресорки. Але чи буде достатньою сатисфакцією покарання виключно відповідальних за прийняття рішення? 

Крім того, такий шлях потребує легітимації, а саме підтримки переважної більшості в Генасамблеї ООН. І бажано, щоб це були хоча б ⅔ голосів.

Бо саме підтримка світової більшості, зокрема й Глобального Півдня, дозволить закласти підвалини нового правопорядку, який справді заснований на принципах міжнародного права, та створити механізм належного правосуддя з метою запобігти та покарати такі злочини в майбутньому.

Саме тому важлива не лише кількісна, а й континентально різностороння підтримка. 

Однак чимало експертів уже ставлять собі питання про те, чи буде тоді політична воля розслідувати й інші випадки агресії в світі, включно з ситуаціями на тому ж Глобальному Півдні? Очевидно, що ні. 

На думку професора міжнародного права Кевіна Геллера з Університету Амстердаму, без достатньої підтримки світу такий ad hoc трибунал щодо злочину агресії проти України може створити загрозу для інших держав. 

Наприклад, та ж Росія може об'єднатися зі своїми нечисленними союзниками і створити щось на кшталт "трибуналу" щодо США чи Британії, дискредитуючи цим самим ідею такого механізму. 

Навіть якщо трибунал по агресії буде створено, ми бачимо, як багато зусиль та ресурсів він вимагає від світу. Так, безумовно, притягнення до відповідальності за злочин агресії важливе. Але водночас ми маємо згадати про десятки тисяч жертв воєнних злочинів серед українських громадян. І винні так само мають бути покарані. 

Однак ані МКС, ані національна система правосуддя наразі, очевидно, не здатні впоратися з такою кількістю злочинів. 

Тож чи не варто консолідувати всі наші зусилля та ресурси, аби забезпечити правосуддя за всі чотири міжнародні злочини в одному механізмі? 

Таким міг би бути гібридний механізм правосуддя. Але це не зовсім та форма гібридної моделі, що згадується в резолюції ПАРЄ. 

Більш актуальним варіантом виглядає модель з повністю міжнародною судовою палатою та гібридним елементом на рівні слідства та процесуального керівництва.

Привнесений до національної системи правосуддя міжнародний елемент стимулює розвиток власне українських органів кримінальної юстиції через залученість досвідчених фахівців і прийняття необхідних змін до законодавства. Однак це не знімає з нас відповідальності щодо приведення в порядок власного кримінального законодавства. 

Що ж до розширення юрисдикції МКС, тобто внесення змін до Римського статуту, такий варіант теж був би цілком прийнятний. 

Варто подумати про впровадження ретроспективності покарання за злочин агресії та його поширення на держави, що не ратифікували цей документ. А також розширити коло осіб, відповідальних за злочин агресії, передбачивши співучасть в цьому виді злочину. 

Про зміни до Римського статуту в частині злочину агресії згадав у своїй промові на Асамблеї Римського статуту від 5 грудня і прокурор МКС Карім Хан. Однак якихось реальних пропозицій щодо цього поки що публічно не презентувалося. І якби Україна ратифікувала Римський статут, саме ми могли б стати драйвером цих історичних для міжнародної кримінальної юстиції процесів.

Який би механізм не було обрано, головне, щоб в його рамках, за участю міжнародних інституцій та якнайбільшої кількості держав світу, була дана чітка оцінка злочину агресії РФ. І щоб він був достатньо легітимним, зокрема й задля того, щоб забезпечити реалістичність виконання майбутніх виданих ордерів. 

Абсолютно правильно, що Україна думає про покарання агресора вже зараз і піднімає це питання на міжнародних майданчиках. Той же майбутній Нюрнберзький трибунал всерйоз почали обговорювати з 1942 року. Тож не можна втратити цей шанс. 

Завдяки адвокаційним зусиллям України ми вже маємо безпрецедентну політичну підтримку створення правового механізму покарання агресора.

Водночас нам важливо розуміти, що створення прецеденту для покарання агресії проти України забезпечить не лише справедливість для нас, але й закладатиме підвалини майбутнього світопорядку. І ми не маємо права на помилку.

Carpe diem.