"Верховенство права" на службі корупції

Конституційний Суд України зазвичай не може похвалитися постійною та ретельною увагою з боку медіа. Однак цього тижня він гучно нагадав про себе, а наслідки його рішення вже третій день активно обговорюють правники, українські політики та навіть ЄС.

Але на що звертають увагу ще рідше, то це на те, як судді потрапляють до цього суду. А даремно, бо, як ми побачили, навіть одне рішення цих людей має масштабний вплив на функціонування держави.

26-го лютого КС визнав неконституційною статтю 368-2 Кримінального Кодексу, яка встановлювала кримінальну відповідальність за незаконне збагачення. За таке рішення проголосували 14 з 18 суддів (необхідно було мінімум 10 голосів "за").

"Проти" виступили судді Сліденко (призначений Верховною Радою незадовго після Революції Гідності), Лемак і Головатий (призначені президентом у 2018 році після відбору Конкурсною комісією), а також Колісник (призначений президентом у 2016 році).

Ще до офіційної публікації рішення викликало значний суспільний резонанс та було різко засуджене як правниками, так і громадськими організаціями.

Причиною цього стали катастрофічні наслідки такого рішення: через нього закриють 65 кримінальних проваджень, докази в рамках яких НАБУ збирало протягом останніх п'яти років (в тому числі й ті справи, які вже почали розглядатися судами).

Це провадження щодо вже згаданих підписантів подання, а також першого заступника голови СБУ Демчини, голови Державної аудиторської служби Гаврилової, голови Окружного адмінсуду Києва Вовка та багатьох інших високопосадовців.

Більше того, Україна відтепер ризикує не отримати наступний транш МВФ, адже криміналізація незаконного збагачення була одним із зобов'язань перед МВФ, а відкат у його виконанні перешкоджає отриманню наступних траншів.

Єдине, що можна наразі зробити – це якомога швидше ініціювати законопроект з новою редакцією норми Кодексу, в якій буде враховано зауваження Суду, що вже нібито планує зробити президент Петро Порошенко, адже рішення КСУ ані оскарженню, ані перегляду не підлягає.

Однак нова норма поширюватиметься лише на всі майбутні злочини та не зарадить "конституційній амністії", яку суд подарував низці підозрюваних у нинішніх кримінальних справах, та всім іншим чиновникам, які потенційно могли потрапити під її дію.

Спробуємо детальніше розібратися, чим Конституційному Суду не догодила редакція скасованої норми.

Що не сподобалося Суду?

Суд аргументував своє рішення тим, що юридична конструкція "набуття у власність активів у значному розмірі, законність підстав набуття яких не підтверджено доказами"

• сформульована недостатньо чітко й допускає неоднозначне її розуміння, а тому порушує принцип юридичної визначеності як складову принципу верховенства права (ст. 8 КУ);
• нібито покладає на обвинуваченого обов'язок доводити свою невинуватість (тоді як ст. 62 КУ визначає, що ніхто не повинен доводити це);
• формулювання фактично змушує особу свідчити проти себе та своїх родичів (на противагу ст. 63 КУ).

Рішення Cуду також щедро "здобрене" посиланнями на міжнародні документи та практику ЄСПЛ, однак часто недоречними чи вирваними з контексту.

У той же час, ці аргументи досить влучно і коротко спростував суддя Головатий у своїй окремій думці, яку опублікували одночасно з рішенням Суду:

• юридична конструкція норми є достатньо чіткою: обвинувачений, якщо не сам, то за допомогою адвоката здатен розрізнити законний та незаконний дохід і зрозуміти, які докази можуть бути використані на підтвердження його законності/незаконності; в будь-якому випадку, суди могли б усунути будь-які неясності чи суперечності шляхом тлумачення законодавства у своїх рішеннях;
• формулювання статті не дає підстав припускати, що обвинувачений має доводити свою невинуватість: це сторона обвинувачення має зібрати всі докази, які підтверджують відсутність законних джерел набуття у власність активів;
• стаття не зобов'язує обвинуваченого надавати будь-які пояснення чи докази; норма Кримінального кодексу не встановлює будь-який тягар доведення щодо надання доказів, і це є предметом регулювання виключно нормами кримінального процесуального права.

Правники завжди можуть (і будуть) дискутувати, де наведена аргументація є кращою. Однак, на мою думку, правовий "пуризм" суду зруйнував багаторічні досягнення роботи антикорупційних органів та журналістів у викритті топ-корупції, факти якої так важко буває довести.

Кому дякувати?

Ініціювали розгляд конституційності норми 59 народних депутатів (23 з них – представники "Народного фронту", 11 – "Блоку Петра Порошенка"). Серед підписантів є й ті, чиї статки й законність їх набуття були предметом розслідування НАБУ (як-то депутати-нарфронтівці Дейдей та Поляков).

Зважаючи на "бенефіціарів" цього рішення та формалістичні аргументи КС, я вирішив проаналізувати, як розділилися голоси суддів. І тут віднайшлися дуже цікаві закономірності – за явно політичне рішення проголосували політично призначені судді.

Хоча вже з вересня 2018 року судді до КСУ мають обиратися на конкурсних засадах, 11 із 14 суддів, що проголосували "за" (за винятком Колісника та Сліденка), обиралися раніше. Не на конкурсах, а за примхами президентів, політичних фракцій, та з'їздів суддів (які у своїх виборах завжди були досить залежними від перших двох).

За час дії правила про конкурсний добір до чинного складу КСУ обрали лише 5 суддів. З них "за" проголосували троє – це суддя Городовенко (обирався з'їздом суддів) та судді Завгородня і Первомайський (нещодавно обрані Верховною Радою).

Суддя Городовенко претендував на посаду судді КСУ за квотою з'їзду ще до запровадження таких засад. Як зазначали журналісти, які були присутні на з'їзді, делегати не були зацікавлені у виступах кандидатів та активно агітували за обрання Городовенка. Це дає підстави вважати, що конкурс симулювався, а його переможець був обраний заздалегідь.

Що стосується суддів Завгородньої та Первомайського, обраних за квотою ВРУ, то останні були обрані в ручному порядку з суттєвими порушеннями Конституції. Зважаючи на всі обставини голосування за них ВРУ, їх можна вважати політичним компромісом між основними фракціями парламенту, а не кращими серед кращих.

Суддя Первомайський, якого делегував на квазіконкурс "Народний фронт", своїм голосом "за" ще й непогано віддячив партії за посаду, вберігши низку її депутатів (в тому числі підписантів подання) від ризику кримінальної відповідальності.

Судді Головатий та Лемак, які виступили "проти" рішення КСУ, були торік обрані конкурсною комісією за квотою президента.

Конкурс, який проводила комісія, був дуже далеким від ідеалу: він був непрозорий, засідання були таємними, а про їхні результати повідомляли лише постфактум.

Але участь у роботі комісії авторитетних правників, зокрема, Ганни Сухоцької, колишньої прем'єрки Польщі та членкині Венеційської комісії, все ж зіграла свою роль, і на призначення президенту рекомендували юристів зі значним досвідом у конституційному праві.

Вірогідно, що у президента було своє бачення щодо людей на цих посадах, тому він аж три місяці вагався, чи призначити саме тих, хто посів перші місця в рейтингу комісії.

Але пильна увага громадськості та авторитетність членів комісії дозволили запобігти призначенню судді з політичним окрасом. І це наштовхує на думку, що конкурс, навіть якщо відбувається з серйозними вадами, все ж веде до кращих результатів, аніж політичні призначення.

І саме з цих причин запровадження справжніх прозорих конкурсів на посади суддів Конституційного Суду ми вважаємо однією із головних цілей судової реформи в наступні роки.

Ми, Фундація DEJURE, звертаємося до кожного кандидата у президенти з питанням: чи готовий він (або вона) підтримати оновлення Конституційного Суду й інших судів на засадах прозорості та підзвітності суспільству, де відбором суддів займатимуться ті, кому довіряє суспільство найбільше – представники громадськості та міжнародні експерти, а не старі судді чи політики.

Від цього й залежатиме, чи скасовуватимуть у нас суди норми про багаторічні земельні мораторії, чи про незаконне збагачення топ-корупціонерів.

Андрій Химчук, спеціально для УП