Щодо "ефективного контролю" і неефективної критики

Останнім часом в Україні розгорнулась гостра дискусія щодо використання терміну "ефективний контроль" відносно юридичної відповідальності Російської Федерації за порушення загальновизнаних прав та свобод особи на тимчасово непідконтрольних уряду територіях Донецької та Луганської областей.

Очевидно, що таке пожвавлення викликане тим, що концепція ефективного контролю була озвучена міністром з питань тимчасово окупованих територій та внутрішньо переміщених осіб України Вадимом Чернишом. Одразу ж колеги-юристи та експерти в різноманітних галузях навипередки почали висловлюватися з цього приводу.

Однією з основних причин запальних і подекуди емоційно-неврівноважених оцінок з боку окремих представників влади та експертного середовища є нерозуміння наступного: у правових питаннях дуже часто застосовуються ті самі терміни, що й в інших науках чи в побуті – але зміст їх в юриспруденції інший.

До речі, цей факт ускладнює вивчення правових наук і утворює ілюзію, що "бути спеціалістом в цій сфері ще легше ніж у футболі".

Щоб розібратись із предметом дискусії, у першу чергу, варто було б, як кажуть, визначитись із поняттями.

При цьому, ми будемо намагатись зробити це, не вдаючись до політичних та емоційних оцінок дій держав, їх збройних сил та окремих громадян. Адже саме такий підхід буде використовуватись міжнародними судовими органами при розгляді відповідних справ.

Таким чином, саме такий підхід дозволить оцінити перспективи таких справ.

Отже, що таке "окупація", "ефективний контроль" держави в контексті захисту прав особи, та яким чином ці терміни співвідносяться?

Як відомо, класичне визначення окупації сформульоване у 42-й статті Гаазького положення про закони і звичаї сухопутної війни таким чином: "Територія визнається окупованою, якщо вона фактично перебуває під владою армії супротивника. Окупація поширюється лише на ту територію, де така влада встановлена і здатна виконувати свої функції".

Друга стаття чотирьох Женевських конвенцій про захист жертв війни, сформульована майже так само, додає до цього визначення, що термін "окупація" застосовується до всіх випадків часткової або повної окупації, включаючи випадки, коли окупація не натрапляє на жодний збройний спротив.

Таким чином, щоб розраховувати на позитивне рішення міжнародних чи іноземних судів щодо "класичної" окупації, необхідно довести, що держава А безпосередньо захопила повністю чи частково територію держави Б (при наявності спротиву чи без такого) і встановила там свою владу – ввела офіційні війська, запровадила свої органи влади, створила суди, тощо.

Тут необхідно зауважити, що ці критерії були встановлені ще у 1907 році. З того часу багато що змінилося, людські навички розвиваються в тому числі й у сфері ведення воєн і захоплення інших держав, а людська фантазія не має меж.

Зараз мало хто діє настільки відкрито, як за часів Першої світової війни. Часто держави приховано використовують різноманітні озброєні угрупування, приватні військові компанії, фінансуючи та підтримуючи їх усіма можливими способами.

Попри те, що в таких випадках правда зрозуміла всім, доведення факту окупації з боку такої держави, враховуючи наведені визначення, вбачається доволі проблематичним.

То що ж робити? Як притягти винного до відповідальності? Хто відповідає в такому випадку за порушення загальновизнаних прав особи на "непрямо окупованих" територіях?

Міжнародне договірне право досі не знає відповідей. З багатьох причин, в тому числі через притаманну йому компромісність.

Тому на допомогу приходять більш гнучкі та адаптовані до реалій сучасності рішення міжнародних судових установ. Судді таких установ розробили власний підхід для встановлення відповідальної особи. Зокрема, Європейський суд з прав людини оперує поняттям "ефективного контролю".

*   *   *

То що ж таке "ефективний контроль"?

Перш за все треба зауважити, що слово "ефективний" в цьому контексті не має жодного позитивного значення та не є оціночним, як, наприклад, у словосполученні "ефективний менеджмент". Адже в останньому випадку "ефективний" має розумітись позитивно – тобто такий, менеджмент, який здійснюється з найкращим результатом за найменших витрат.

У випадку із "ефективним контролем" ситуація абсолютно інша. "Ефективний" в даному випадку означає не удаваний, а такий, який існує і має ефект, тобто результат – вплив на процеси на підконтрольних територіях.

При цьому, якщо факт домінування держави над місцевістю поза межами своєї національної території встановлено, не є необхідним визначати, чи здійснює держава-учасниця детальний контроль над політикою та діяльністю підлеглих (subordinate) місцевих адміністрацій. Той факт, що місцева адміністрація виживає в результаті військової та іншої підтримки певної держави, тягне за собою відповідальність цієї держави за таку діяльність.

Іншими словами, саме концепція ефективного контролю дозволяє врахувати випадки "непрямих" захоплень територій інших держав та визначати держави-відповідачі за порушення прав особи при розгляді справи у ЄСПЛ.

Такими чином, "ефективний контроль" не має нічого спільного з політичними оцінками та емоційними ярликами. Ця концепція використовується саме для визначення держави, відповідальної за порушення прав та свобод особи, визначених Європейською конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод іноземними судовими органами, зокрема Європейським судом з прав людини.

Отже, якщо Суд встановлює, що одна держава здійснює такий ефективний контроль, то її обов'язок захищати права і свободи, визначені Європейською конвенцією, у цій місцевості виникає саме з факту цього контролю, незалежно від того чи здійснюється він безпосередньо – через збройні сили держави, або через підлеглі (subordinate) місцеві адміністрації.

Приклади: пункт 52 справи Луізіду проти Туреччини; пункт 76 [міждержавної] справи Кіпр проти Туреччини; пункт 70 справи Банковіч та інші проти Бельгії та інших; пункт 314-316 справи Ілашку та інші проти Молдови та Росії; пункт 138 справи Ал-Скейні та інші проти Сполученого Королівства.

Відповідно, на контролюючу державу згідно зі статтею 1 Європейської конвенції про захист прав людини покладається відповідальність захищати весь спектр матеріальних прав, визначених у Конвенції та додаткових Протоколах до неї, ратифікованих цією державою, в рамках місцевості, що перебуває під її контролем.

Приклади: пункти 76-77 [міждержавної] справи Кіпр проти Туреччини, пункт 138 справи Ал-Скейні та інші проти Сполученого Королівства.

Слід зазначити, що для вирішення питання про існування ефективного контролю Суд у першу чергу враховує тривалість військової присутності держави на цій місцевості (пункти 16 та 56 справи Луізіду проти Туреччини та пункт 387 справи Ілашку та інші проти Молдови та Росії), а також обсяг економічної та політичної підтримки державою місцевої адміністрації, її впливу та контролю над регіоном (пункти 388-394 справи Ілашку та інші проти Молдови та Росії; пункт 139 справи Ал-Скейні та інші проти Сполученого Королівства).

*   *   *

Уперше концепція "ефективного контролю" з'явилась у практиці Європейського суду з прав людини під час аналізу ним справ, пов'язаних з діями Туреччини щодо Північного Кіпру.

Суд розглядав справи як у рамках індивідуальних заяв, наприклад, Луізіду проти Туреччини (1995, 1996 роки) та Манітарас та інші проти Туреччини (2008 рік), так і в рамках міждержавних, наприклад, Кіпр проти Туреччини (2001 рік).

Пізніше ЄСПЛ почав застосовувати це поняття під час розгляду справ, пов'язаних з Нагорним Карабахом, зокрема, наприклад, Чірагов та інші проти Вірменії (2015 рік) та "ПМР", наприклад, Ілашку та інші проти Молдови та Росії (2004 рік), Івантош та інші проти Молдови та Росії (2011 рік), Катан та інші проти Молдови та Росії (2012 рік), Мозер проти Республіки Молдова та Росії (2016 рік).

То що ж таке ефективний контроль в розумінні ЄСПЛ?

Відповідь на це питання найкраще можна зрозуміти із прикладу застосування – справи Мозер проти Республіки Молдова та Росії.

Відповідно до матеріалів справи, громадянин Молдови був затриманий за підозрою щодо розкрадання активів компанії, у якій він працював, представниками служби безпеки цієї компанії. Останні потім передали його слідчим органам "ПМР".

Після вичерпання національних засобів захисту, необхідного для звернення до ЄСПЛ, до Суду була подана заява проти двох держав Молдови та Росії.

На свій захист Росія навела такі аргументи:

"Держава може вважатися такою, що здійснює екстериторіальну юрисдикцію, якщо вона (а) продовжує здійснювати контроль через підпорядковані їй органи місцевого самоврядування та (б) зберігає контроль над всією територією внаслідок присутності великого континенту військ та "фактично здійснює контроль" над відповідною територією. Ці критерії у даній справі не дотримано (пункт 92 справи Мозер проти Республіки Молдова та Росії).

До того ж, Росія ніколи не брала участь в окупації будь-якої частини території Молдови. Не можна сказати, що Росія здійснювала юрисдикцію у цій справі, коли територія перебувала під контролем фактичного уряду, який не являвся ані органом, ані знаряддям Росії і який ніяк від Росії не залежав. Навпаки, Росія вважає "ПМР" невід'ємною частиною Республіки Молдова.

Військова присутність Росії була обмежена незначною кількістю миротворців, таким чином, немає жодних підстав для висновку, що вона здійснювала контроль шляхом своєї військової присутності (пункт 94 справи Мозер проти Республіки Молдова та Росії)".

Проте Суд ці доводи відхилив і постановив, що "ПМР" продовжує існувати та протистояти молдавським та міжнародним зусиллям щодо вирішення конфлікту виключно завдяки російській військовій, економічній та політичній підтримці. За цих умов високий ступінь залежності "ПМР" від російської підтримки чітко вказує на те, що Росія продовжує здійснювати ефективний контроль та здійснювати вирішальний вплив на "владу" "ПМР" (пункт 110 справи Мозер проти Республіки Молдова та Росії) .

У рішенні по цій справі Суд шістнадцятьома голосами проти одного постановив, що Російська Федерація має виплатити заявнику протягом трьох місяців 29000 Євро.

*   *   *

Які ж перспективи відкриває застосування концепції ефективного захисту для України?

Термін "ефективний контроль Росії" в контексті окремих непідконтрольних уряду районів України вже застосовується у документах Ради Європи, наприклад, у Резолюції 2133 Парламентської Асамблеї Ради Європи (п.п. 3 та 5).

А саме: "ДНР" та "ЛНР" – створені, підтримані та ефективно контрольовані Російською Федерацією…".

Крім того: "Відносно Криму військова присутність Росії та її ефективний контроль були офіційно визнані російською владою. Що стосується "ДНР" та "ЛНР", ефективний контроль будується на належно задокументованій значній ролі російського військового персоналу у здобутті та підтримці контролю над цими регіонами, всупереч рішучого опору законної української влади, і на повній залежності "ДНР" та "ЛНР" від Росії в матеріально-технічних, фінансових та адміністративних питаннях".

Безумовно, Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи не є нормативними актами, вони носять рекомендаційний характер.

Разом із цим, використання у них поняття "ефективного контролю" відносно ситуації на Донбасі є непрямим натяком на те, що можна очікувати відповідних позитивних рішень Європейського суду з прав людини, пов'язаних зі збройним конфліктом в Україні.

Адже у практиці цієї міжнародної регіональної судової установи поняття "ефективний контроль" використовується постійно для притягнення держав до відповідальності та виплати компенсацій.

Отже, визнання ПАРЄ "ефективного контролю" РФ за незаконними озброєними формуваннями "ЛНР" та "ДНР", а також прецедентне право (case-law) відкривають для України можливість оскарження дій РФ в ЄСПЛ кожному громадянину та державі в цілому.

У цьому контексті щонайменше дивними виглядають критики концепції "ефективного захисту" із числа політиків, які в минулому були експертами, осіб, які вважають себе юристами.

Очевидно, що емоційні, політичні, упереджені та нефахові оцінки використання терміну "ефективний контроль" в цьому випадку мають уступити потребам захисту громадянами своїх прав в міжнародних судових органах.

Тож, або ми починаємо працювати фахово, або ж і далі будемо виглядати як відомий персонаж із комедії М. В. Гоголя "Ревізор" – унтер-офіцерська вдова, яка сама себе висікла.

Євген Герасименко, експерт Проекту Ради Європи "Посилення захисту прав людини внутрішньо переміщених осіб в Україні", кандидат юридичних наук, доцент, адвокат, спеціально для УП