Чому не перевіряються декларації високопосадовців? Версія НАЗК
Безумовно подією, яка стабільно входить в топ 5 новин останні півроку в нашому медійному просторі є електронне декларування і все що з ним пов’язане.
Якщо до цього дискусії навколо створення Національного агентства з питань запобігання корупції мали більш теоретичний характер із постійними взаємними обвинуваченнями політиків у намаганні гальмувати цей процес і нагадували нудний номер обов’язкової програми у виступі без особливої впевненості у тому, що це відбудеться, тон змінився після того, як НАЗК прийняло рішення про початок декларування в два етапи.
Починаючи з 1 вересня по 30 жовтня 2016 року в перший етап декларації подали всі вищі посадові особи держави, народні депутати, судді, прокурори, державні службовці категорії "А" та "Б" – всі, кого закон "Про запобігання корупції" визначив одним терміном – особи, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище.
При цьому було дуже багато сподівань та розмов до останніх днів, що електронне декларування буде відмінене, або принаймні перенесене. Про це свідчить статистика НАЗК – близько 80 % відсотків декларацій були подані протягом останнього тижня декларування.
Весь цей процес супроводжувався постійним нагнітанням ситуації і звинуваченнями НАЗК у спробах зриву декларування, хоча як завжди без конкретики.
Незважаючи на всі ці проблеми починаючи від технічних, які могли призвести до зриву кампанії електронного декларування і звернень НАЗК до Генпрокуратури з цього приводу закінчуючи тим, що багато декларантів елементарно не володіли основами роботи з комп’ютером перший етап відбувся.
До реєстру надійшло в два рази більше декларацій ніж очікувалось і наразі перед НАЗК стоїть завдання повністю перевірити більше 100 тисяч декларацій.
Отже, чому не перевіряються декларації високопосадовців і чому досі немає чинного Порядку проведення контролю та повної перевірки декларації особи?
Треба розуміти, що сьогодні це питання слід задавати як НАЗК, так і Міністерству юстиції, яке має повноваження визначати чи суперечать ті чи інші норми відомчих нормативно-правових актів законодавству.
Відповіді не надто оптимістичні.
Після тривалих дискусій з Міністерством юстиції процес державної реєстрації завершився відмовою Мін’юсту в реєстрації.
Наприкінці грудня 2016 року, члени НАЗК скасували своє рішення щодо затвердження цього порядку і в період новорічних та різдвяних свят Національним агентством підготовлено нову редакцію.
10 січня 2017 із запрошенням представників громадськості, Мін’юсту, Генеральної прокуратури, МВС, НАБУ, Комітету Верховної Ради України з питань запобігання і протидії корупції та громадських організацій відбулося чергове обговорення нової редакції порядку, яка отримала в цілому схвальні відгуки.
На жаль, почути думку представників Мін’юсту з цього приводу не вдалося, оскільки участь у цьому заході вони не змогли взяти.
Наразі це питання переходить в офіційну площину, оскільки рішенням НАЗК 12 січня 2017 року зазначений Порядок був затверджений та був надісланий до міністерства для державної реєстрації.
Отже, в чому полягала суть зауважень Міністерства юстиції України?
Після аналізу зауважень, викладених у висновку Міністерства юстиції про відмову у державній реєстрації нормативно-правового акту від 16.12.2016 та
Висновку щодо відповідності положенням Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практиці Європейського суду з прав людини від 22.12.2016 слід виділити низку принципових, щодо яких варто подискутувати.
По-перше, на думку Мін’юсту здійснювати перевірку декларацій можуть лише ті уповноважені особи, які є членами НАЗК.
По-друге, під час перевірки декларацій, складання довідки за її результатами, уповноважені особи начебто наділені необмеженими дискреційними повноваженнями, без права оскарження у суді їхніх дій. Все це порушує права людини, суперечить колегіальному принципу прийняття рішень та створює ґрунт для зловживань.
По-третє, відсутність термінів початку і тривалості перевірок.
Та перед тим, як висловити думку, що дещо відрізняється від позиції органу державної влади, що здійснює державну реєстрацію та від рішення якого наразі залежить як інший орган державної влади буде виконувати свої завдання, чого з нетерпінням очікує українське суспільство, необхідно пояснити, як створювався Порядок повної перевірки.
Це – продукт певної ідеї, як відомо, що ідеї як люди - народжуються, живуть і помирають. Експерти з питань запобігання корупції, з офісу Світового Банку, ОЕСР, ПРООН, народні депутати та громадські активісти (багато з них – автори й ідеологи закону "Про запобігання корупції") публічно запевняли: закон дає НАЗК усі важелі для перевірки декларацій хоч зараз: "бери та перевіряй".
Механізм перевірки декларацій, у численних публічних лекціях, презентаціях, виглядав максимально простим. Є електронна декларація і є уповноважена особа, службовець, яка наділена правом складати протоколи про адміністративні правопорушення.
Зрозуміло, що для складання протоколу цій особі слід здійснити перевірку щодо події та обставин правопорушення. З автоматизованого робочого місця реєстру декларацій уповноважена особа порівнює дані, внесені у декларацію з даними інших баз та реєстрів, у разі виявлення невідповідностей, витребує від суб’єкта декларування пояснення, документи.
За наявності підстав – складає протокол, або інформує відповідні правоохоронні органи за підслідністю. І все це – майже в автоматизованому режимі. Виробничий процес, ІТ-технології, конвеєр. І жодних сумнівів щодо наявності якоїсь там "дискреції" у працівника конвеєру.
Відповідно, проект порядку повної перевірки створювався із залученням експертів міжнародних організацій, які брали участь у підготовці закону "Про запобігання корупції" за цією ж ідеологією.
І члени НАЗК, і уповноважені особи і експерти були щиро упевнені у її правильності та життєздатності. Тепер, після відповідних висновків Міністерства юстиції, Урядового уповноваженого у справах Європейського суду з прав людини, порядок повної перевірки у нинішніх уявленнях припинив існування, а всі хто був причетний до його створення виявилось не розуміють необхідності забезпечення основних гарантій дотримання прав людини. Чи відповідає це дійсності?
Спробуємо проаналізувати основні зауваження стосовно дій та повноважень Уповноваженої особи НАЗК. Відповідно до статті 13 Закону такими особами є члени Національного агентства, а також уповноважені їх рішенням посадові особи ( у справах фінансового контролю на сьогоднішній день таких осіб - 33.
Після завершення другого етапу декларування кількість декларацій, які підлягатиме повній перевірці становитиме мінімум 200 тисяч).
Відповідно до зауважень Міністерства юстиції здійснювати перевірку декларацій мають повноваження лише члени НАЗК (статті 7, 11 закону).
І, дійсно, законом окремо унормовані повноваження членів НАЗК (стаття 7) і уповноважених осіб (стаття 13). На сьогодні, за логікою Мін’юсту з чотирьох членів Нацагентства лише один, заступник голови Радецький, який згідно з розподілом повноважень координує напрямок фінансового контролю, може перевіряти декларації високопосадовців і відповідно готувати довідки за їх результатами.
Проте скласти на основі напрацьованих ним матеріалів протоколи можуть за законом, окрім нього, ще й 33 працівника з Департаменту фінансового контролю, діяльність якого він координує.
Тобто, щороку ціла низка дій та технічних операцій у реєстрах, базах даних, складення запитів, отримання пояснень, узагальнення та аналіз інформації – усе що вкладається у розуміння процесу перевірка мають здійснюватися однією людиною стосовно більше ста тисяч декларацій.
І з точки зору юридичної казуїстики такий механізм цілком може існувати. Тут слід погодитись, що у прийнятому в результаті запеклих політичних баталій Законі є деякі неузгодженості. І розуміючи ту обставину, що передбачити в законі всі процедури неможливо, законодавець надав можливість НАЗК своїм рішенням самостійно визначати процедуру такої перевірки.
Насправді порядок повної перевірки щодо дій уповноважених осіб у цьому питанні не виходить за межі повноважень, окреслених законом. Так, за змістом статті 50 повну перевірку проводить Національне агентство. Відповідно, уповноважені ним особи, здійснюючи такі перевірки, діють від імені НАЗК.
Щодо необмежених дискреційних повноважень.
На жаль, Мін’юст в цій теоретичній дискусії не визначив у чому вони можуть полягати, тож спробуємо розібратися самі.
Будь-які зазначені вище дії уповноваженої особи, за визначенням є дискреційними. Ніхто зі службовців, навіть член НАЗК, не може просто так перевірити ні наявність декларації у Реєстрі, ні порівняти задекларовані доходи чи нерухомість з наявними базами.
Тому що такі дії уповноваженої особи матимуть наслідки – складання довідки. І, можливо, протоколу. Тому що це контрольні дії, які начебто можуть здійснюватись лише за рішенням Нацагентства.
Але таке рішення вже прийнято законодавцем у статті 50 Закону, зі змісту якої випливає, що декларації усіх високопосадовців підлягають повній перевірці, та що таку перевірку здійснює Національне агентство.
Тому НАЗК не варто ще раз надавати самому собі команду здійснювати перевірки – ця команда вже дана. Варто зазначити, що таких "рішень", за логікою Мін’юсту має бути прийнято більше 100 тисяч. І так кожен рік, додайте до цього осіб, яких необхідно буде перевірити у зв’язку із повідомленнями про можливе вчинення ними корупційних правопорушень.
Тобто фактично НАЗК має саме собі надавати дозвіл виконати свої обов’язки, визначені Законом. Це начебто для того, щоб декларант міг оскаржити таке рішення у суді. Як можна подати у Реєстр декларацію – вільно надати свої дані для перевірки, а потім оскаржити це? Така логіка є незрозумілою.
Сам статус особи, певна посада, передбачає її обов’язок надавати свою декларацію не для декоративних цілей, а саме з метою її подальшої перевірки. Уявімо, що процес розробки відповідного програмного забезпечення завершений, ми вже маємо досконалий Реєстр, можливість автоматичного доступу до усіх реєстрів і баз та модуль автоматизованого аналізу. При подачі декларації вона автоматично обробляється.
Машина відмічає усі дрібні невідповідності жовтим маркером, прогалини – фіолетовим, а явно приховані чи перекручені дані – червоним. Ще й начисляє "штрафні" бали, від числа яких залежить результат перевірки. Сам результат – довідка, також складається машиною автоматично. Що у такій ситуації повинен оскаржити суб’єкт декларування? Роботу процесорів? Чи звернутися до суду за забороною автоматизованої обробки інформації? Чи можливо треба прийняти рішення НАЗК про надання дозволу Реєстру прийняти декларацію та провести її автоматизовану перевірку?!
Зрозуміло, що реєстр особливо в частині аналітичного блоку, автоматичного обміну інформацією із базами і реєстрами з’явиться не скоро. І сьогодні перевірка декларацій це важка, передусім громіздка паперова робота отих 33-ох уповноважених осіб.
Слід розуміти, що уповноважена особа НАЗК має обсяг повноважень та відповідальності більший, ніж просто головний спеціаліст чи керівник відділу, департаменту. І якщо закон наділяє таку особу правом складати протоколи про адміністративні правопорушення, то чому його право скласти перед цим довідку яка є доказом у справі про адміністративне правопорушення категорично відкидається?
Складення довідки, як зазначає у висновку Міністерство юстиції, може мати негативні правові наслідки для декларанта, адже вона може стати підставою для кримінальної відповідальності. Між тим, запровадження кримінальної відповідальності за подання суб’єктом декларування завідомо недостовірних відомостей у декларації або умисне неподання суб’єктом декларування зазначеної декларації, передбачене статтею 366-1 Кримінального кодексу України, по суті означає, що сама декларація є підставою для притягнення до кримінальної відповідальності. Обов’язок декларувати свої статки позбавляє особу права на мовчання та обмежує право не свідчити проти себе.
Довідка є лише підставою для подальшого розслідування. І підставою притягнення до кримінальної відповідальності є факти, якщо вони знайдуть своє підтвердження у суді. В судовій практиці країни питання оскарження довідок перевіряючих і контролюючих органів вирішені вже давно – сама по собі довідка не створює для особи, відносно якої вона складена жодних правових наслідків і відповідно не може бути предметом оскарження в суді, а дії по складенню такої довідки, а тим більше документи, обов’язкові до виконання і прийняті на її підставі однозначно можуть виступати предметом оскарження.
Слід зазначити, що гіпотетичні зловживання уповноважених осіб будуть обмежені процедурою скерування протоколів до суду лише рішенням Національного агентства, хоча ця процедура і виглядає трохи дивною і недосконалою.
Відсутність термінів початку і тривалості перевірок. Як правило, такі юридично значущі умови перевірки як її тривалість (початок, кінець, продовження) мають бути виписані у законі.
Підзаконні акти лише уточнюють механізм. У даному випадку закон ніяк не обмежує тривалість перевірки. Єдиний граничний строк, встановлений законом – останній день третього року, що минув з дня припинення повноважень посадової особи.
НАЗК свідомо уникало самообмеження строками перевірок, оскільки процес перевірки деяких декларацій може тривати достатньо довго. Враховуючи заклики громадських діячів та організацій щодо перевірки НАЗК офшорних компаній, майна юридичних осіб, бенефіціарами яких є декларанти, перевірки триватимуть довго.
Але порушення НАЗК з незалежних від нього причин (наприклад ненадання відповідей на запити) граничних строків перевірки є формальним приводом уникнути і самої перевірки, припинивши її за рішенням суду, так і відповідальності, якщо така схема спрацює. Превентивний ефект, таким чином, буде зведений до нуля.
Однак і жодного правозахисного ефекту, окрім наростання паперових пірамід визначення граничних строків не матиме, якщо особа залишатиметься на посаді, а кожна її нова щорічна декларація, подана нею до Реєстру, знову потребуватиме повної перевірки. Окремо слід наголосити, що незважаючи на це, НАЗК в новій редакції порядку врахував таку пропозицію і встановив терміни проведення перевірки.
Отже підсумок. Причиною відмови у державній реєстрації порядку став казуїстичний підхід міністерства юстиції при оцінці цих принципових положень порядку, незважаючи на те, що деякі теоретичні висновки цілком заслуговують на увагу. Поки що маємо справу із класичною ілюстрацією висловлювання А. Ейнштейна – "Теорія – це коли все відомо, але нічого не працює. Практика – це коли все працює, але ніхто не знає чому…".
Важливо суб’єктивно оцінювати не лише те, як буква до букви виписані норми, а мету закону, його суспільний вплив. Якщо необхідно, щоб декларації високопосадовців були перевірені (а це і є справжня мета закону), то уповноважені особи повинні перевіряти декларації в розумні строки з урахуванням всіх об’єктивних обставин, складати довідки та протоколи і довести все те, що в них написано.
Очевидно, основна причина полягає у різних підходах НАЗК та міністерства юстиції до запропонованого процесу перевірки декларацій, його оцінки.
Основним правовим, і навіть "ідейним", підґрунтям критики міністерства юстиції на адресу агентства є доктринальні положення конвенції про захист прав людини і основоположних свобод а також практика Європейського суду з прав людини.
Мін’юст, очевидно виходить із позиції тотожності прав приватних осіб та державних службовців. Так перевірка декларації розглядається як порушення статті 8 Конвенції.
Дійсно, положення закону України "Про запобігання корупції" накладають на державних службовців додаткові обмеження на їхнє право на особисте і сімейне життя, які не були передбачені законодавством раніше, зокрема, у частині декларування майна членів сім’ї, оприлюднення та перевірки декларацій.
Це підтверджується у рішенні Конституційного Суду України від 20 січня 2012 року (пункт 3.3): "Перебування особи на посаді, пов’язаній зі здійсненням функцій держави або органів місцевого самоврядування, передбачає не тільки гарантії захисту прав цієї особи, а й додаткові правові обтяження.
Публічний характер як самих органів – суб’єктів владних повноважень, так і їх посадових осіб вимагає оприлюднення певної інформації для формування громадської думки про довіру до влади та підтримку її авторитету у суспільстві".
НАЗК, у свою чергу, керувалось при створенні порядку простою необхідністю виконання закону: кожна декларація високопосадовця (а їх сьогодні у Реєстрі більше 100 тисяч, а після 31.03.2017 їх буде більше 200 тисяч) має бути перевірена відповідно до статті 50 закону України "Про запобігання корупції".
Перевірка декларацій є втручанням у особисте життя особи. Але таке втручання здійснюється відповідно до мети закону "Про запобігання корупції, що не суперечить практиці Європейського суду.
Існує легітимна мета такого втручання – попередження корупції, що становить сьогодні найбільшу загрозу національній безпеці. Таке втручання є необхідним, оскільки ця мета не може бути досягнута жодними іншими, більш м’якими обмежувальними заходами.
У випадку перевірки е-декларацій, спроби максимально зарегламентувати цю процедуру у документі, що починається зі слова "порядок", може становити серйозну загрозу ефективності діяльності Національного агентства як превентивного органу.
Для того щоб знайти "золоту середину" між необхідністю захисту прав людини та метою знизити рівень корупції, відійшовши нарешті від практики "спіймали, показали, відпустили", НАЗК готове до дискусій на всіх рівнях та в будь-якому форматі і з вдячністю прийме будь-яку конструктивну критику всіх зацікавлених державних органів та громадськості.
Руслан Радецький, член НАЗК
