Дискримінація: протидія чи її дискредитація?

14 травня в Верховній Раді зареєстрований урядовий законопроект № 10468 "Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні".

Чим він стане: ефективним правовим інструментом захисту прав громадян, чи черговим рапортом про виконання Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України?

Нагадаю, 24 квітня 2012 законопроект був оприлюднений Міністерством юстиції для громадського обговорення, на яке, відповідно до постанови Кабінету Міністрів від 3 листопада 2010 "Про забезпечення участі громадськості у формуванні та реалізації державної політики", відведений 30-денний термін.

3 травня законопроект розглянутий на засіданні Кабінету Міністрів, і вже через 10 днів переданий до Верховної Ради із зазначенням лише одного зауваження (станом на 27 квітня) – без дотримання тридцятиденного терміну громадського обговорення.

Неуважність? Поспішність? Формальність? А може бажання якомога скоріше захистити суспільство і громадян від дискримінації?

Щоб зрозуміти, відповімо на наступні запитання:

Що? Тобто як трактується поняття "дискримінація"?

Де? В яких сферах передбачається запобігати та протидіяти дискримінації?

Хто? Хто уповноважений на такі дії?

Як? За допомогою яких засобів планується запобігати та протидіяти дискримінації?

Як зазначається в пояснювальній записці, законопроект розроблено з метою встановлення засад запобігання та протидії дискримінації в Україні.

Зазначеної мети пропонується досягнути шляхом визначення поняття дискримінації і її основних форм; запровадження принципу недискримінації у законодавстві України; встановлення заборони дискримінації з одночасним визначенням дій, які не вважаються дискримінацією.

А також визначення суб'єктів, наділених повноваженнями щодо запобігання та протидії дискримінації, що включає наділення Уповноваженого ВРУ з прав людини додатковими повноваженнями щодо запобігання та протидії дискримінації; запровадження антидискримінаційної експертизи, в тому числі, обов'язкової для проектів законів, актів президента, інших нормативно-правових актів, що розробляються урядом, міністерствами, іншими центральними та місцевими органами виконавчої влади.

Формами дискримінації пропонується визнати пряму дискримінацію, непряму дискримінацію, підбурювання до дискримінації та утиск.

Формулювання амбіційні. Та чи можна досягти поставлених цілей за допомогою запропонованих правових норм?

З чим пропонується боротися, чому запобігати? Для цього необхідно подивитися на визначення поняття "дискримінація", як воно сформульовано в проекті закону.

"Дискримінація – рішення, дії чи бездіяльність, що спрямовані на обмеження або привілеї щодо окремої особи чи групи осіб за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, етнічного та соціального походження, сімейного та майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками (далі – певні ознаки), якщо вони унеможливлюють визнання і реалізацію на рівних підставах прав і свобод людини і громадянина".

Тож дискримінація визначається лише через рішення, дії чи бездіяльність, під які не підпадає велике коло проявів дискримінації.

Подібним чином формулюється визначення поняття "дискримінація за ознакою статі" в законі "Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків", який був прийнятий ще в 2005.

Такий підхід до визначення є набагато вужчим, ніж ті, що застосовуються в документах ООН, наприклад, в конвенціях про ліквідацію расової дискримінації та про ліквідацію всіх форм дискримінації щодо жінок.

Якщо узагальнити, в них дискримінація визначається не просто як дії чи бездіяльність, а як будь-яке розрізнення, виняток, обмеження чи перевага, метою або наслідком яких є знищення або применшення визнання, використання чи здійснення на рівних засадах прав людини та основних свобод у політичній, економічній, соціальній, культурній чи будь-яких інших галузях суспільного життя.

Зрозуміло, виняток, обмеження чи розрізнення можуть виявлятися не лише в діях чи рішеннях.

На практиці така колізія між нормами національного та міжнародного права виявилася під час позову до прем’єр-міністра України Азарова за його гендернодискримінаційний вислів про те, що жінкам не місце в управлінні державними справами: "Одні кажуть, що наш уряд великий, другі, що в уряді немає жінок, ні на кого подивитися під час засідання Кабінету міністрів. Самі нудні особи. За всієї моєї пошани до жінок – не жіноча справа проводити реформи".

Суди усіх інстанцій не виявили в його словах дії, а відповідно і дискримінації, назвавши цитований вислів оціночним судженням. А на факт розрізнення, яке зводить нанівець чи обмежує користування жінками своїми правами, уваги не звернули.

В ті ж самі дні (2010 рік) у Франції розглядалася справа міністра внутрішніх справ Бріса Ортефе, пов’язана із його дискримінаційним расистським висловом на адресу французів арабського походження: "Коли він (араб) один – то нормально, коли їх багато – починаються проблеми".

Рішення французького суду – визнати вислів міністра расистським та зобов’язати його сплатити 2000 євро штрафу на користь громадського руху проти расизму, яке й подало на нього в суд.

Результат дискримінації – порушення рівності de jure або de facto або (і це є дуже важливим) – створення загрози такого порушення.

А от дії, бездіяльність, рішення, через які формулюється визначення дискримінації в запропонованому Кабінетом Міністрів законопроекті, мають відношення не до змісту дискримінації, а до окремих технологій її здійснення.

В якості позитиву законопроекту потрібно відмітити введення поняття "непряма дискримінація" – рішення, дії або бездіяльність, правові норми або критерії оцінки, умови чи практика, які формально є однаковими, але при здійсненні чи застосуванні яких виникають чи можуть виникнути обмеження або привілеї щодо окремої особи чи групи осіб за їхніми певними ознаками, крім випадків, коли такі дії або бездіяльність, правові норми або критерії оцінки, умови чи практика об'єктивно виправдані метою забезпечення рівних можливостей для окремих осіб чи груп осіб реалізовувати рівні права і свободи, надані їм Конституцією і законами України.

Фактично мова йде про так звані "нейтральні" дії, норми, практику тощо, які спричиняють різне ставлення до різних груп в силу різниці їх положення в соціумі та можливостей.

Непряма дискримінація відбувається тоді, коли формально нейтральні правила, критерії або практика ставлять де-факто особу або осіб певної групи у невигідне становище у порівнянні з іншими.

Можна заперечити, що складно доводити дискримінацію в широкому, тобто прийнятому на міжнародному рівні визначенні. Складно. Але досвід є. І в тому ж Європейському суді із прав людини, і в Комісії ООН зі статусу жінок і у інших міжнародних правових інституцій. Було б бажання.

Правда, в законопроекті передбачається в якості форми дискримінації розглядати утиск. Він визначається як "небажана для особи або групи осіб поведінка, метою або наслідком якої є приниження їхньої людської гідності за певними ознаками або створення щодо такої особи або групи осіб напруженої, ворожої, образливої або зневажливої атмосфери".

І потрібно сказати, що воно є широким. Але при цьому мало корелюється (якщо і взагалі не корелюється) із визначенням родового поняття "дискримінація" із законопроекту.

Тобто видове поняття, яке визначає форму дискримінації, є за змістом більш широким, охоплює більше коло явищ та відносин, ніж його родове поняття "дискримінація", порушуючи логіку законотворчої техніки.

Неточність, неузгодженість та звуження базових понять законопроекту є серйозними проблемами його майбутнього застосування.

Відповідаючи на запитання "де?" – в яких сферах передбачається запобігати та протидіяти дискримінації? – потрібно констатувати, що звужені і сфери застосування закону порівняно знов таки із визначеннями міжнародних документів.

Так, міжнародні конвенції говорять про політичну, економічну, соціальну, громадську, культурну або дискримінацію в будь-якій іншій галузі.

Дія закону (відповідно до законопроекту) має поширюватися на такі сфери суспільних відносин: громадсько-політична діяльність; державна служба та служба в органах місцевого самоврядування; правосуддя; трудові відносини; охорона здоров'я; освіта; соціальний захист; житлові відносини; доступ до товарів і послуг; тощо.

Не складно побачити, що деякі з перелічених сфер відносяться до економічної. При цьому не зазначаються, наприклад, відносини власності, пенсійного забезпечення та спадщини.

Чи можна робити висновок, що на них дія закону не розповсюджується, чи вони відносяться до тієї частини статті 4, яка виражена поняттям "тощо"?

Не згадується культурна сфера. Скажете – багато хочемо. Не багато – не більше, ніж у вже ратифікованих Україною міжнародних документах, які вже є частиною національного законодавства.

Найвужчим місцем цього законопроекту, як і багатьох інших, є механізми захисту від дискримінації та її оскарження (питання "хто?" і "як?").

Відповідно до статті 15 законопроекту "Оскарження рішень, дій чи бездіяльності з питань дискримінації", особа, яка вважає, що стосовно неї було застосовано дискримінацію, має право звернутися зі скаргою до Уповноваженого Верховної Ради з прав людини та/або до суду.

Не зрозуміло, чому не зазначені в якості таких суб’єктів органи прокуратури та органи внутрішніх справ?

Враховуючи низький рівень обізнаності судейського корпусу в питаннях дискримінації та її протидії, невикористання суддями положень міжнародних документів для захисту прав громадян, можна сумніватися в ефективності оскарження дискримінації для потерпілих.

Правовий захист від дискримінації має забезпечуватися за допомогою різних галузей права – цивільного, сімейного, трудового, адміністративного, кримінального тощо, якими встановлено відповідальність за порушення рівноправності громадян.

Наприклад, стаття 161 Кримінального Кодексу "Порушення рівноправності громадян залежно від їх расової, національної належності або ставлення до релігії" у якості однієї з форм цього злочину передбачає пряме чи непряме обмеження прав або встановлення прямих чи непрямих привілеїв громадян за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Не враховані в законопроекті і положення вже існуючих законодавчих актів, спрямованих на подолання окремих форм дискримінації, зокрема, дискримінації за ознакою статі. Мова про вже вищезгаданий закон "Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків", який діє з 1 січня 2006 року.

Ну і класика жанру. В пункті 8 "Громадське обговорення" пояснювальної записки на сайті Мінюсту зазначається, що "законопроект не потребує проведення консультацій з громадськістю". Хоча він був винесений на обговорення тим же міністерством. Але кому воно потрібно, окрім громадськості?

Висновок очевидний: проект закону "Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні" потребує суттєвого доопрацювання. І тільки потім – звітування про виконання Плану дій про лібералізацію візового режиму між ЄС та Україною.

Катерина Левченко, спеціально для УП