Націоналізувати не можна конфіскувати: як повернути вкрадене "Сім’єю"?

Рейдери від ВР виходять на тропу спецконфіскації – декілька тижнів поспіль на Грушевського та Банковій триває збір голосів за новий проект закону №4057, що покликаний нарешті відібрати у злочинної влади награбоване.

Що не так з пропозиціями депутатів, і чому їхнє законодавче свербіння може обернутися для України черговим соромом?

Законопроект про спецконфіскацію народився в надрах Генпрокуратури влітку минулого року. Розписавшись у власній неспроможності розслідувати економічні й корупційні злочини Януковича та його поплічників, у Шокіна знайшли вихід – конфіскувати майно "злочинної влади" без вироку суду.

Таке рішення, прийняте парламентом, мало б позбавити ГПУшників необхідності розслідувати походження мільйонів, які тримали на банківських рахунках найближчі соратники Януковича, і за які президент-утікач будував своє Межигір'я.

Попри постійні зміни тексту на сайті ВР, загальна логіка законопроекту не змінювалася: націоналізувати майно певних осіб.

Так, законопроектом пропонується ввести в Кримінальний процесуальний кодекс процедуру "звернення в дохід держави грошових коштів, цінностей та доходів від них" – до ухвалення вироку суду.

Тобто, створюється новий механізм, який дозволить правоохоронцям без доведення злочинності походження майна та без вироку суду – з рішенням про конфіскацію забирати у певних осіб майно.

Скелети у законопроекті №4057

Законопроект №4057 говорить, що прокурору для конфіскації достатньо лише довести суду, що власником майна є його підозрюваний або треті особи, яким це майно було передано підозрюваним.

Йдеться про конкретні злочини: привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем (стаття 191, ч.2-5), прийняття, обіцянка, або одержання неправомірної вигоди службовою особою (стаття 368) та створення злочинної організації (стаття 255), та про конкретні активи: грошові кошти, валютні цінностей, державні облігації, казначейські зобов'язання, дорогоцінні метали, каміння і доходи від них.

Видається, що законопроект обмежує застосування процедури конфіскації до конкретних випадків. Утім, насправді, стосуватиметься він будь-якого громадянина України.

По-перше, мова йде далеко не про Януковича та/чи його соратників – а про будь-кого, хто, на думку прокурора, отримав гроші, майно або цінні папери від підозрюваного у хабарництві, який переховується від слідства.

По-друге, запропонована у законопроекті №4057 формула конфіскації протирічить загальним правилам Кримінального процесу та конфіскації, як різновиду покарання за вчинення злочину.

В Україні, як і у всьому цивілізованому світі, діє презумпція невинуватості. Обов'язок держави – довести склад злочину і вину особи, а також обґрунтувати необхідність покарати таку особу через конфіскацію її майна.

Тобто, людина не повинна доводити законність свого майна.

Прокурор повинен довести склад злочину та злочинне походження майна і отримати разом з вироком суду рішення про його конфіскацію.

За міжнародними стандартами, конфіскація може бути застосована як превентивний захід або захід, направлений проти злочинного майна (in rem procedure). Тільки у такому випадку тягар доказування може бути частково перенесений на відповідача – власника майна, який буде зобов'язаний доводити його законність.

Зазвичай, така процедура застосовується не в кримінальному, а цивільному процесі, який передбачає чіткі стандарти доказування та купу процедурних гарантій захисту прав власника.

У США вона має назву "цивільна конфіскація" – за таким механізмом вже десятий рік конфіскують у Вашингтоні 250 мільйонів доларів Лазаренка. А в Італії – це превентивна конфіскація, яка є одним з інструментів боротьби з мафією.

Саме італійський досвід і вирішили запозичити українські законотворці.

Викривлена італійська модель

Щоб застосувати превентивну конфіскацію – тобто конфіскацію без вироку суду – в Італії у суді в змагальному процесі прокурор має довести три пункти:

– особа-відповідач є соціально небезпечною,
– майно прямо чи опосередковано їй належить,
– існує невідповідність вартості такого майна легальному доходу особи.

Якщо прокурор доводить в суді всі три пункти, то щоб уникнути конфіскації, власник майна має довести законність його походження. Тобто тягар доказування переходить від прокурора до відповідача лише на цій стадії – на противагу запропонованій у №4057 моделі.

В останній доступній на сайті ВР версії законопроекту №4057 сказано, що прокурор має надати докази неправомірності набуття активів, які хочуть конфіскувати. Не визначено, як саме доказуватиметься "неправомірність набуття", і чи цей термін ототожнюється з наявним в Кримінальному Кодексі поняттям "майна, одержаного внаслідок вчинення злочину" (стаття 96-2).

Італійський закон, на відміну від №4057, чітко пояснює, як саме кожен з трьох пунктів має доводитися прокурором.

Італійська конфіскація для української мафії

Італійське законодавство та судова практика деталізують поняття "соціальна небезпечність", яку прокурор має довести в суді, аби конфіскувати у підозрюваного майно.

Зазвичай, такою є особа, яка вже була засуджена за злочин. Якщо особа підозрюється у приналежності до мафіозних організацій, то застосовується презумпція соціальної небезпечності такої особи.

В Італії має бути попередній вирок суду про існування такого злочинного угруповання, як мафіозна організація.

В українських реаліях це мав би бути вирок суду про створення злочинної організації, якою, наприклад, керував Янукович. І лише після того за наявності підозри, наприклад, Арбузова, в участі в такій злочинній організації – стосовно його облігацій або грошей можна було би застосовувати превентивну конфіскацію за аналогію з італійською моделлю.

Але законопроект №4057 не зобов'язує прокурора доводити приналежність особи-відповідача до вже визнаної судом злочинної організації – а дозволяє просто показати в суді підозру у створенні злочинної організації, або ж у розкраданні майна, або ж в хабарництві.

Причому в Італії існує окремий "анти-мафія"-закон, котрий детально визначає, що таке мафіозне угруповання.

По суті, це найбільш небезпечний різновид організованої злочинності в Італії, який має свої чіткі характеристики. Наприклад, особи об'єднуються "з метою контролю публічних і приватних фінансів", усередині такої групи учасники "контролюють один одного" та "залякують своїх жертв".

В українському Кримінальному кодексі за бажанням прокурора кожен може потрапити під статтю "створення злочинної організації". Адже цей склад злочину передбачає просто "об'єднання двох і більше осіб з метою скоєння тяжких та особливо тяжких злочинів".

Насамкінець, італійський закон збалансований і містить гарантії прав людини.

В Італії власник майна може розбити аргументи прокурора про приналежність до мафіозної організації, довівши, що протягом років не має жодних зв'язків із кримінальним мафіозним угрупованням і, відповідно, не становить соціальної небезпеки.

Український варіант №4057 – не містить жодних подібних гарантій.

Передбачення замість фінансового розслідування

В Італії превентивній конфіскації передує комплексне фінансове розслідування.

Прокурору не достатньо лише показати підозру особи в участі в мафіозній групі – потрібно ще й виявити якесь конкретне майно та довести, що саме підозрюваний, а не третя особа, як передбачено в законопроекті №4057, ним володіє. Серед іншого, це доводиться тим, що підозрюваний вкладає власні гроші в майно.

В українському законопроекті №4057 передбачається необхідність прокурора встановити факт передачі майна підозрюваним третій особі.

Ця норма може бути з легкістю використана для рейдерських атак на бізнес, про що деякі автори законопроекту непогано обізнані: 5 років тому продав особі авто, а особа виявилася підозрюваною в розкраданні майна і переховується від слідства. Гроші, отримані за авто, можна буде конфіскувати.

Причому, навряд чи Ви устигнете довести законність отриманні грошей – умов для вас захистити права власності законопроект №4057 не передбачає.

Умовна можливість оскарження й захисту

В Італії рішення суду про превентивну конфіскацію може бути оскаржено в апеляційному порядку, а також в касаційному – до Верховного суду.

Законопроект №4057 теж передбачає подачу апеляції на рішення суду про конфіскацію. Суд має лише 10 днів на розгляд такого оскарження по суті та зобов'язаний винести ухвалу, яку неможливо оскаржити в касаційному порядку.

Тобто, до Верховного Суду України справи про конфіскацію без вироку суду просто не зможуть дійти. А таких справ очікується чимало – адже законопроект не містить чітких гарантій для власника бути вчасно повідомленим, що його майно конфіскують та підготуватися для захисту.

Фактично, власник дізнаватиметься про конфіскацію свого майна вже після того, як конфіскація відбудеться.

У законопроекті №4057 передбачено, що суд розглядає клопотання прокурора про конфіскацію не пізніше, ніж через 10 днів після його надходження. Тобто, за 10 днів людина має знайти адвоката, підготувати всі документи та почати оскарження.

У США, наприклад, законодавство вимагає від прокурорів повідомити власника або його юриста про початок процедури цивільної конфіскації усіма доступними засобами: офіційним листом, е-мейлом, сервісом доставки повідомлень, оголошенням в Інтернет тощо. Ті, кому "прямо повідомлено про конфіскацію", мають 35 днів для зустрічного позову; особи, що дізналися опосередковано – 60 днів.

Не зрозуміло, коли і як власник дізнається про початок процесу з конфіскації його майна – хоча саме він, за логікою авторів, повинен довести його законність.

Законопроект прямо передбачає, що "неприбуття захисника підозрюваного, третьої особи або її представника у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання".

У результаті матимемо ситуацію, коли особа дізнаватиметься про процес "звернення в дохід держави" її майна вже після судового рішення про конфіскацію. Не виключено, що це відбуватиметься вже й після пропущення строків на апеляцію (30 днів).

Можливість оскарження в Європейському Суді з прав людини

Якщо зовсім коротко – то конфісковані за законопроектом №4057 гроші держава поверне Януковичу і Ко через кілька років.

В Італії "превентивна конфіскація", яка випробувана 30-річним досвідом боротьби з мафією, не порушує фундаментальних прав людини – це підтвердив Конституційний суд та ЄСПЛ. У першу чергу тому, що в Італії діють чіткі стандарти доказування, прописані процесуальні права і процедури захисту права власності третіх осіб.

В італійському законодавстві прямо передбачено, що ця модель конфіскації не є покаранням та направлена на попередження злочинів соціально небезпечних осіб у майбутньому.

Водночас, конфіскація за рецептом, запропонованим в №4057, буде успішно оскаржена Януковичем, його соратниками в ЄСПЛ, та використана як доказ політичних переслідувань в Україні тими адвокатами, що оскаржують накладення санкцій у суді в Люксембурзі. Адже:

1. Із законопроекту №4057 не ясно – чи це конфіскація як покарання за вчинення злочину, чи конфіскація, яка направлена на попередження злочинів у майбутньому.

2. Не прописано, що саме і як має доводити прокурор. По суті, у проголосованій депутатами версії законопроекту основний тягар доказування, що майно законне, – лежить на його власникові.

3. Власник майна не має базових процесуальних інструментів вчасно вступити в процес та оскаржити дії прокурора та рішення суду.

Лише цих трьох аргументів буде достатньо, щоб переконати ЄСПЛ в хибності "звернення в дохід держави" коштів Януковичів.

Таким чином, через кілька років Україна буде зобов'язана Європейським судом повернути конфісковане назад.

Більш того, законопроект №4057 ставить серйозну загрозу можливості взагалі коли-небудь повернути з-за кордону арештоване майно Януковичів. А це, як мінімум, 200 мільйонів поки що арештованих доларів Іванющенка.

Жоден іноземний суд не визнає рішення про конфіскацію українського суду за такою моделлю.

Щоб конфіскувати майно екс-високопосадовців за кордоном, потрібно спочатку в Україні довести його злочинне походження та/або отримати вирок з санкцією "конфіскація всього майна".

Або ж – конфіскувати майно за збалансованою і ретельно виписаною процедурою цивільної/превентивної конфіскації, якої в законопроекті №4057 не проглядається навіть під лупою.

Зворотна дія закону

І все ж таки, чи поширюватиметься цей закон на Януковича та його соратників?

Оскільки з супровідних до №4057 документів чітко невідомо природу законопроекту, а мінімальним міжнародним стандартам цивільної конфіскації він не відповідає – "звернення в дохід держави" з високою вірогідністю буде трактуватися судами як різновид покарання за вчинення злочину.

У такому випадку, він не поширюватиметься на злочини і майно Януковича та його соратників – адже кримінальний закон, який посилює покарання, не має зворотної сили.

Для чого все це потрібно?

Найцікавіше, що діюче законодавство дозволяє конфіскувати активи Януковича та його соратників, навіть якщо вони переховуються від слідства.

Ще у жовтні 2014 року був прийнятий закон, який дозволяє засудити Януковича та його соратників заочно. В Кримінальному процесуальному кодексі є ціла глава 24 параграф 1, яка описує механізм "спеціального досудового розслідування". Правда, недоліком цього правового інструменту є обов'язкова наявність умови оголошення підозрюваної особи в міжнародний розшук, тобто в Інтерпол.

Як відомо, в Україні з цим проблеми. Інтерпол вже зняв кілька соратників Януковича зі своїх офіційних списків, бо трактує провадження проти них, як політичні.

Власне, після конфіскації активів "Сім'ї" за законопроектом №4057 – Інтерпол вже ніколи в житті не включить Януковичів у свої списки – бо отримає залізобетонний доказ політичних репресій і переслідувань проти екс-високопосадовців.

Якщо депутати хотіли би вирішити проблему ускладненої процедури заочного засудження та прискорити конфіскацію активів Януковичів, то внесли би правки в Главу 24-1 КПК, дозволивши застосовувати механізм спеціального судового розслідування і стосовно осіб, які оголошені лише в загальнодержавний розшук.

І головне: для повернення грошей Януковича потрібні серйозні докази злочинності їх походження, які повинні збирати слідчі та прокурори ГПУ.

Навіть для конфіскації без вироку суду ці докази вкрай потрібні. В Італії докази, зібрані протягом 8 років в рамках операції кримінального розслідування мафії "Мінотавр" засвітили злочинні активи 600 осіб та були використані задля превентивної конфіскації цих активів.

Оскільки текст проголосованого законопроекту в першому читанні не відповідає тексту законопроекту, розміщеному на офіційному сайті ВР, і є вже мінімум три варіанти проекту – ніхто не може передбачити, за що саме голосуватимуть депутати у четвер.

Але варто розуміти: одна неправильна кома в законі про конфіскацію може кардинального змінити його суть і перетворити благородно озвучену мету – на каральний меч проти неугодних в руках нового генпрокурора.

Чи можлива взагалі конфіскація без вироку суду в українських реаліях?

Теоретично – так. Але виписувати її в цьому законі – безглуздо.

Для запровадження в Україні механізму цивільної конфіскації потрібно спершу провести широке обговорення з українськими та іноземними експертами та практиками. Ретельно вивчити всі нюанси та деталі успішного та негативного іноземного досвіду. Віддати новий розроблений законопроект на експертний аналіз ЄС та Ради Європи й отримати позитивні висновки від наших міжнародних партнерів.

І головне – яких би спроб не робили очільники ГПУ, щоб "відмазатися" від потреби проводити розслідування економічних злочинів Януковичів – докази все одно збирати доведеться.

Як для традиційної кримінальної конфіскації, так і для цивільної.

Дарина Каленюк, Олена Щербан, Центр протидії корупції, спеціально для УП