О нормах права, духе закона и спецконфискации

Бюджет 2017 року заплановано з показником надходжень за рахунок спецконфіскації на рівні 10,5 мільярдів гривень.

При цьому, в одному із ефірів, присвячених презентації кошторису країни, міністр фінансів, так прокоментував цей показник: "Ми розраховуємо на таку суму, оскільки, врешті-решт, ці кошти, рано чи пізно, повинні повернутись в Україну".

На переконання уряду, внесений у вересні до парламенту проект закону №5142 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення стягнення в дохід держави необґрунтованих активів", повинен вирішити процедурне питання, яке звучить так:

"Як відібрати актив у особи, без обвинувального вироку щодо неї?"

Дана стаття написана без огляду на те, кому приписують активи, які в наступному році повинні бути обернені на користь держави.

Зважаючи на те, що збалансованість доходів та видатків є основною вимогою до ключового фінансового документу країни, невиконання тієї чи іншої дохідної статті пропорційне впливатиме і на видаткову частину, скорочуючи її, або ж, заповнюючи прогалину додатковим обсягом запозичень, що теж матиме негативний вплив на збалансованість – а відтак недопустимим.

Зазначу, що наповнення бюджету-2017 на 10 мільярдів гривень, за умови прийняття законопроекту, є цілком здійсненим – саме в силу того, що питання законності процесу стягнення в дохід держави необґрунтованих активів на сьогодні є вторинним.

Судіть самі: для того, щоб десь стало на 10 мільярдів більше, у когось їх потрібно відібрати.

Коли мова йде про такі суми, легковажно сподіватись, що цей процес перебігатиме добровільно та без протистояння, яке відбуватиметься саме у правовому полі.

І якщо національні суди можна буде "продавити", використовуючи хоча б процес судової реформи, інші непублічні важелі впливу – то суди на міжнародній арені керуються не тільки буквою законодавства, але й його духом та правовими принципами.

Популістична ейфорія сьогодні принесе ситуативні переваги. Втім, вона обернеться негативними наслідками для бюджету України за декілька років, потрібних для проходження процедур оскарження в міжнародних судових інстанціях.

Український політикум звик думати про "сьогодні", не зважаючи на політичне правонаступництво. А тому стягнення в дохід держави необґрунтованих активів – це механізм, далекий від того, що називається "змагальність сторін" та "доведеність вини". Це не більше ніж сукупність дій, націлених на єдиний результат – вилучення, яке зовнішніми проявами повинне бути схожим на законне.

Будь-яка норма права регулює суспільні відносини, які виникають у тій чи іншій сфері. І цей механізм регулювання суспільних відносин повинен бути сталим, незмінним протягом тривалого часу, а не голосуватись ситуативно.

У пояснювальній записці до проекту, зазначається, що інститут стягнення в дохід держави необґрунтованих активів є окремим інструментом примусового припинення права власності на майно, яке не має безпосереднього зв’язку зі злочином, в ході розслідування якого воно виявлено, та не є санкцією за вчинення правопорушення.

Якщо мова йде про те, що цей інститут не має відношення до злочину – то чому його застосування можливе тоді, коли є арешт цього майна у кримінальному провадженні?

Як можна стверджувати, що процедура не має безпосереднього відношення до злочину, якщо вона народжується саме в межах кримінального процесу?

Проект передбачає два види позовів прокурора про стягнення в дохід держави необґрунтованих активів:

1. Безпосередньо до підозрюваного – при цьому він повинен переховуватись від органів слідства та знаходиться у розшуку не менше двох місяців з дня його оголошення.

У такому разі, прокурор має довести, що вартість активів не відповідає відомому з офіційних джерел розміру доходів підозрюваного у році набуття активів; або ж у випадку, якщо достеменно невідомі момент набуття активів – доводиться, що вони не відповідали останнім, відомим з офіційних джерел розмірам річних доходів підозрюваного.

Якщо коротко охарактеризувати цей вид позову, то у випадку, якщо правоохоронні органи не можуть знайти, затримати та доставити особу (при тому, що за принципами кримінального судочинства, вироком її вину у вчиненні злочину ще не доведено, а відтак, вона є невинуватою з точки зору закону) – до неї вже застосовують різновид майнової відповідальності.

Ще цікавішими виглядають підстави позбавлення активів, а саме — невідповідність офіційних доходів накопиченим активам. Акцент робиться на офіційних доходах. Нагадаю, що в Україні досі не відбулось нульове декларування майнового стану громадян, і як наслідок, навіть якщо офіційний дохід менший за вартість активів, не можна застосовувати цю норму, у випадку якщо підозрюваний повідомить, що кошти зберігались, наприклад, в панчосі, яку йому передала бабуся.

Далі, наявність та набуття активів, що перевищують офіційні доходи, має самостійну правову кваліфікацію – стаття 368-2 у Кримінальному кодексі. Тому особу повинні притягувати до кримінальної відповідальності, а не цивільно-правової.

Тим не менше, підозрюваному, припустимо, за інкриміновані злочини передбачена конфіскація належного йому майна, однак він переховується від слідства, тож його майно за цією процедурою обертається на користь держави.

У подальшому підозрюваного затримують, справу розглядає суд та виносить виправдувальний вирок.

Що далі? Особа понесла відповідальність, при тому, що вона, за законом, визнана невинуватою у вчиненні інкримінованих злочинів.

У такому разі, за великим рахунком, кошти повинні бути повернуті.

2. Позов до "номінального власника" – таким він стає за умови наявності доводів на користь того, що підозрюваний у кримінальному провадженні, прямо чи опосередковано (через інших фізичних або юридичних осіб) вчиняє щодо активів дії, які за змістом тотожні здійсненню прав власника.

Тобто, мова знову йде про підозрюваного у кримінальному процесі, який встановлений, та якому повідомлено про підозру, а також припущення про те, що він здійснює правомочності власника щодо майна, яке формально належить іншій особі.

На другому етапі цікаво зупинитись в контексті порядку судового розгляду позову прокурора.

Він передбачає, що на попередньому судовому розгляді суддя з’ясовує, чи ці активи виявлено в ході розслідування корупційних злочинів щодо особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Згідно із приміткою до статті 45 Кримінального кодексу, корупційними злочинами в вважаються злочини, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також злочини, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368-369-2 КК України.

Будьмо послідовними та відзначимо, що обмеження можливостей застосування цього інструменту тільки у провадженнях щодо осіб, які підозрюються у вчиненні злочинів у сфері корупції – не дозволяє, як про це говорять ряд депутатів та диванних експертів, "відібрати майно у будь-кого та ще й у будь-якому провадженні".

Як бачимо, це не зовсім так.

Як номінальному власнику в судовому засідання довести, що він таким не є?

Зробити він це може, за задумом авторів, надавши:

– докази набуття права власності від свого імені та у власних інтересах;

– докази того, що жодна третя особа не має будь-якого права прямо чи опосередковано (через інших фізичних чи юридичних осіб) вчиняти дії, тотожні за змістом здійсненню прав користування або розпорядження такими активами;

– докази того, що власник активів з моменту набуття права власності на такі активи, крім володіння, також здійснював правомочності користування та/або розпорядження активами, а також доходами та іншими матеріальними благами, що одержувались з них (за наявності останніх).

Здавалося б, нічого надзвичайного. Утім давайте розбиратись, про які активи йде мова.

Автори законопроекту із всеохоплюючого поняття "майно" для цілей стягнення виокремлюють:
– кошти (у готівковій, безготівковій формі, національній чи іноземних валютах),
– цінні папери, інші платіжні документи,
– банківські метали,
– дорогоцінне каміння, якщо їх вартість перевищує одну тисячу розмірів мінімальної заробітної плати (1.762.000 гривень з січня 2017 року).

Гроші, банківські метали, цінні папери, дорогоцінне каміння, якими ніхто не мав права розпоряджатись, окрім "номінального власника".

А якщо доступ до рахунку та право розпоряджатись ними він відкривав третім особам, родичам, членам родини тощо, якщо виписував довіреність на вчинення операцій з коштовностями, які, припустимо, знаходились в іншій частині світу?!..

Ці дії кожен з нас робить в міру повсякденного життя.

Виходячи з того, що норма звучить імперативно, доручення на зняття готівки в касі банку вже не дозволить говорити про те, що він не є "номінальним власником".

Водночас, якщо процедура цивільного розгляду позову фактично не залишає альтернатив рішенню на користь прокурора, то в Кримінальному процесуальному кодексі розробники допустились прорахунку. Адже для того, щоб почати процес за позовом прокурора, необхідно, щоб активи були заарештовані в кримінальному провадженні.

Так, стаття174-1 КПК містить положення, відповідно до якого, не можуть бути арештовані активи, якщо вони перебувають у власності добросовісного набувача, а також особи, яка набула такі активи безоплатно, за ринкову ціну або за ціну, вищу чи нижчу ринкової вартості, і не знала або не повинна була і не могла знати про відсутність права на їх відчуження у відчужувача.

На моє глибоке переконання, для того, щоб не доводити справу до розгляду позову про повернення в дохід держави необґрунтованих активів, достатньо та необхідно оскаржувати постанову про арешт майна в кримінальному процесі.

За відсутності постанови про арешт такого майна, суд в ході попереднього розгляду зобов’язаний буде позов прокурора відхилити.

Навіть договір дарування можна розглядати як добросовісну підставу набуття права власності на актив, а відтак про арешт для цілей стягнення в дохід держави необґрунтованих активів говорити стає складно.

На початку тексту мова не з проста йшла про дух та букву закону.

Оскільки, якщо керуватись виключно буквою закону, що, власне кажучи, національні суди і будуть робити, то саме для них у законопроекті про спецконфіскацію – і виписано зміни до частини 4 статті 233 Цивільного процесуального кодексу, яка дозволяє забути про принципи права та Конституцію з її нормами прямої дії.

Звучить ця норма наступним чином:

"Стягнення необґрунтованих активів у дохід держави не є заходом юридичної відповідальності, та застосовується незалежно від гарантованих законодавством їх власнику імунітету чи будь-яких інших особливостей його правового статусу".

Тим самим, законодавець намагається вивести процедуру стягнення майна за межі кримінального права – тобто за межі дії принципу, який забороняє застосування норми, яка погіршувати становище суб'єкта кримінального переслідування.

Натомість, ці зміни, як би не хотів і не писав про це законодавець, погіршують становище суб’єкту кримінального процесу – адже створюють додатковий фактор втрати ним активів, як різновиду відповідальності, якого (фактору) раніше не існувало.

Наслідок цього – порушення принципу кримінального процесу, передбачений частиною 5 17-ї статті КПК, який звучить дослівно: "Поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою".

Ось і виходить, що невинувату особу (вирок відсутній), намагаються притягнути до відповідальності цивільно-правової, при тому, що основні підстави для такої відповідальності випливають із кримінального процесу. А вимога законодавця  "безпосередній зв’язок із злочинами у сфері корупцію" – є прямим тому підтвердженням.

Чому сьогодні мова йде не про все майно таких осіб – а тільки про таке, у якого відсутні індивідуальні ознаки та яке має грошове вираження?

Відповідь проста: їх, "у разі чого", не потрібно повертати в натуральному вигляді, а можна замінити грошовим еквівалентом.

Вірогідно, з часом, за 2-3 роки, коли доведеться ці активи повертати як незаконно обернуті в дохід держави, бюджет окріпне настільки, що зможе дозволить собі такі витрати.

На завершення – приклади ще декількох нововведень, які свідчать про односторонність запропонованого механізму.

Автори проекту пропонують змінити загальний порядок доказування у цивільному процесі. Якщо за загальним правилом кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог (тобто, прокурор повинен довести суду, що активи є необґрунтованими) – то для цілей цього процесу обов’язок доведення покладається на відповідача, який повинен спростувати ознаки необґрунтованості активу.

Інша новинка, на перший погляд непримітна, однак вкрай важлива для процесу доказування. Вона говорить про те, що обставини, що встановлені ухвалою про арешт активів (винесеній в ході розслідування кримінального провадження), не підлягають доказуванню в ході розгляду цивільного позову.

Чому це важливо? Усе просто: у мотивувальній частині такої ухвали можна наводити витяги з протоколів допиту свідків, висновків експертиз та аудитів, інших доказів, які, будучи вирваними із контексту, а також неопротестованими стороною захисту, створять хорошу аргументацію для прийняття потрібного рішення щодо обернення активів на користь держави. Адже ці факти повинні сприйматись судом як істинні та встановлені.

Прозорість процесу повинна забезпечити вимога про те, що про відкриття судом провадження у справі розміщується оголошення в друкованому органі, що визначається кабміном, на офіційних веб-сайтах судової влади України та ГПУ.

Однак включення такого положення жодним чином не позбавляє нудотності та штучності правової природи інституту спецконфіскації.

А іноді – і характеру націоналізації.

Андрій Вігірінський, юрист, спеціально для УП